درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: کتاب الوصیة

آن مسئله قبلی این بود که اگر وصیت بکند به دو چیز یا بیش از دو چیز، موصی‌له بعضی را قبول بکند بعضی را قبول نکند، این درست است یا درست نیست؟ مرحوم آقای نائینی و همچنین مرحوم آقای گلپایگانی(رضوان الله علیهما) یک نظر کلی درباره اصل این‌گونه از معاملات دارند، همان را درباره بیع و غیر بیع هم جاری می‌کنند و اینجا فتوا می‌دهند که یا باطل است یا مشکل است.

آن قاعده این است که بالاخره عقود تابع قصود است و قصد تحت انشاء قرار می‌گیرد. آنچه را که موجب انشاء کرده است این بود که این دو شیء را بفروشد یا این دو شیء را به این موصی‌له بدهد دو شیء را به انشاء واحد انشاء کرده است نه به انشائین. اگر عقود تابع قصود است و قصد هم وحدت اینها اتحاد اینها بود نه تفرقه اینها و موجب هم روی همین اتحاد انشاء کرده است و عقد هم تابع انشاء است، چگونه ممکن است ما تفکیک کنیم بگوییم آنچه را موجب انشاء کرده است راجع به دو چیز است انشاء واحد به دو چیز تعلق گرفت ولی قابل، تفکیک کند یکی را بپذیرد و یکی را نپذیرد، آن وقت «قبلتُ» با «أنشأتُ» هماهنگ نیست.

این مبنای کلی مرحوم آقای نائینی و مبنای مرحوم آقای گلپایگانی (رضوان الله علیهما) است لذا این اختصاصی به مسئله بیع ندارد لذا در اینجا که مرحوم سید در عروه می‌فرماید مثل صاحب جواهر و اینها که تفکیک جایز است، هم مرحوم آقای نائینی هم مرحوم آقای گلپایگانی (رضوان الله علیهما) می‌فرمایند: «و فیه اشکال» و منشأ اشکال را هم ذکر می‌کنند که این است. این عروه جلد پنجم که ملحقات عروه است غیر از خود اصل عروه است در اصل عروه غالباً آقایان به همان فتوای «یجوز» و «لا یجوز» و امثال ذلک اکتفا می‌کنند اما روی این ملحقات عروه که جلد پنجم عروه است که مسئله وصیت و امثال وصیت و وقف در اینهاست این نیمه استدلالی است اجمالاً نظراتشان را می‌گویند.

در مسئله آن ابواب طهارت تا آخر همان «یجوز» یا «لا یجوز» «أقوی» یا «غیر أقوی» را ذکر می‌کنند و دلیل را ذکر نمی‌کنند چون خود سید در عروه دو تا کار کرد در خود عروه هیچ دلیلی ذکر نکرد متن فتوا را ذکر کرد آقایان هم در تعلیقه متن فتوا را ذکر می‌کنند، در ملحقات عروه، سید(رضوان الله علیه) «فی الجمله» نه «بالجمله»، نه به نحو مبسوط، به طور اجمال، ادله را هم ذکر می‌کنند این بزرگوارها هم در تعلیقه «فی الجمله» نه «بالجمله» ادله را هم ذکر می‌کنند.

اصل این مطلب را که مرحوم سید ذکر فرمود مرحوم آقای گلپایگانی(رضوان الله علیه) هم موافق با مرحوم نائینی شدند در این قسمت‌ها، ولی امام(رضوان الله علیه) مطابق با همین مرحوم صاحب جواهر و اینها که بحث شد می‌فرمایند اشکالی ندارد.

جلد پنجم عروه صفحه مسئله پنجم گفت: «لو أوصی له بشیئین» اگر وصیت کننده دو چیز را برای موصی‌له وصیت بکند منتها «بإبجاب واحد» اگر «بإیجابین» باشد که هیچ اشکالی ندارد چون به ایجاب واحد است و عقود تابع قصود است تفکیک ناپذیر است «لو أوصی له بشیئین بإیجاب واحد فقبل الموصی له أحدهما دون الآخر صحّ فی ما قَبِل و بطل فی ما ردّ» اینجا که می‌فرماید «صحّ» مرحوم آقای نائینی می‌فرماید که «لا یخلو عن الإشکال» مرحوم آقای گلپایگانی می‌فرماید «الحکم بالصحّه مشکل لعدم تطابق القبول و الإیجاب» باز مرحوم آقای نائینی می‌فرماید «الأقوی عدم تحقّق الملکیة بالنسبة الی البعض مطلقاً و فی بطلان الوصیة أو عدم بطلانها بردّها فی البض إشکال» و این بزرگوارها این فرمایش را دارند.

بنابراین این فرمایش مرحوم سید است که فرمود عیب ندارد. امام(رضوان الله علیه) هم می‌فرماید «بل مقتضی القاعدة فی البیع البطلان» مرحوم سید(رضوان الله علیه) گذشته از اینکه در وصیت این فرمایش را دارند، در بیع هم همین را دارد می‌فرمایند بلکه مقتضای قاعده در بیع این است که صحیح باشد منتها چون اجماع در آنجا است «إن لم یکن اجماع و دعوی عدم التطابق ممنوعة» چون آن منحل می‌شود وقتی منحل شد تطابق است «نعم! لو علم من حال الموصی إرادته تملیک المجموع من حیث المجموع» در بحث دیروز این تفکیک شده بین سه صورت «لم یصحّ التبعیض» اینجا امام(رضوان الله علیه) می‌فرماید: «بل مقتضی القاعدة فی البیع البطلان الاّ فی بعض الموارد کما لو جمع بین أمور مستقلّة فی اللحاظ و القیمة فی إنشاء واحد و أمّا فی الوصیة فالأقوی الصحّة إلاّ فیما استثناه»[1] مثل همان دو لنگه یک در، دو لنگه یک کفش، معلوم است که آن صحابت و معیت مطرح است.

فرمایش مرحوم آقای نائینی و همچنین آقای گلپایگانی و اینها روی همان قاعده است که عقود تابع قصود است، یک، و قصد هم تابع انشاء است و کیفیت قصد را از انشاء می‌فهمیم، دو، انشاء هم انشای واحد است، این سه. اگر انشاء، انشاء واحد است و قصد قصد واحد است و اگر عقد تابع قصد است، چگونه شما تفکیک می‌کنید؟ «قبلتُ» به یک چیز تعلق گرفته و «أنشأتُ» به چیز دیگر تعلق بگیرد که نمی‌شود.

این بزرگوارها می‌فرمایند تحلیل را برای همین گذاشتند، درست است که قصد کرده، اگر آن دو چیز به حیثی که «لا ینفکّ أحدهما عن الآخر» باشد، بله این عقد تابع قصد است و قصد واحد است انشاء هم واحد است غیر قابل تحلیل است اما اگر دو شیء مستقل باشند تحلیل‌پذیر باشند تکثیرپذیر هستند این مقصود وقتی کثیر باشد قصد هم کثیر می‌شود و انشاء هم «عند التحلیل» کثیر می‌شود قبول هم می‌شود کثیر. این‌طور نیست که اگر دو شیء بودند این دو شیء «علی جمیع الأنحاء» بساطت دارند ایجاب می‌شود واحد، انشاء می‌شود واحد، قصد می‌شود واحد، نه، اصل تابع مقصود است مقصودها واقعاً اگر چند چیز جدای از هم باشند قصد هم تحلیل می‌شود انشاء هم تحلیل می‌شود.

بنابراین مرحوم آقای نائینی در هر دو قسم، فتوا فرمود «لا یخلو عن الإشکال» بعد مرحوم آقای گلپایگانی هم إشکال می‌کند منتها دلیلش را ذکر می‌کنند که عدم تطابق است و مرحوم نائینی هم می‌فرماید روی عدم تطابق است و این تفکیک هم تمام نیست. پس این فرمایش مرحوم سید با این نقد رو به روست و حق هم با این نقدهاست که در اصل بحث اشاره شد.

پرسش: ... هبه اگر مثلا چند جعبه شیرینی هدیه داده بشود به دیگری کسی که قبول می کند یکی از این جعبه‌ها را قبول می‌کند ... از حیث عقد جایز بودن...

پاسخ: هبه مقداری لطیف‌تر و رقیق‌تر از وصیت است هبه را بعد از قبول هم می‌شود برگرداند منتها در وصیت وقتی که قبول کرد لازم می‌شود اما در هبه چنین چیزی لازم نمی‌شود، واهب می‌تواند از متّهب برگرداند با قبول لازم نمی‌شود

پرسش: مادامی که موصی در قید حیات است می‌تواند ...

پاسخ: بله، آن که اصل ایجاب است، به ایجاب است، اگر ما گفتیم قبول را در زمان حیات هم می‌تواند بگوید، دوباره شخص موجب بعید است که بتواند برگرداند چون تملیک سه قسم بود مستقل بود و مشروط بود و معلق، تملّک هم سه قسم بود اگر تملک هم با آن فرض‌ها شد بعد از تملک وصی، موصی‌له بعید است که بتواند برگرداند ولی متّهب وقتی چیزی را قبول کرد واهب تا آخرین لحظه می‌تواند برگرداند منتها در روایات ما دارد که اگر کسی چیزی را هبه کرد بعد مراجعه کند مثل این است که بالاآورده خود را بخورد! [2] [3] خیلی بد است خیلی بد است! ولی لزوم از آن استفاده نمی‌شود.

اما پایان‌بخش این بحث فرعی بود که بنا بود امروز بحث بشود و آن این است که فرمود «فرع؛ لو أوصی بجاریة و حملها لزوجها» «هاهنا امور ثلاثة»: یکی اینکه مردی است دوم اینکه زنی است سوم حملی است، این زن باردار است منتها این حمل را از همین مرد دارد و این جاریه است و کنیز است، وقتی کنیز شد آن حملش هم مِلک مولاست حالا درباره خود زوج سخن نیست که آیا آزاد است یا نه فعلاً. ظاهراً آن ‌زوج آزاد است، صاحب کنیز این کنیز را با این حمل به شوهرش بخشید و وصیت کرد «لو أوصی بجاریة و حملها» یعنی «مع حملها» «لزوجها» این حمل هم مال همین زوج است نه اینکه قبلاً مثلاً باردار بود «لزوجها و هی حامل منه» این جاریه هم از همین زوج باردار شد. آن وقت صورت مسئله این است که «فمات» این زوج قبل از قبول، قبل از اینکه قبول بکند مُرد بعد از مرگ او این زنِ باردار وضع حمل کرد حالا تکلیف این زن چیست؟ تکلیف این حمل چیست؟ چه کسی وارث می‌شود؟ و ما هم گفتیم «حق القبول» را که حق است فرزند ارث می‌برد، اینجا یک فرزند است که به بار آمده منتها رق است آزاد نیست، پدرش آزاد بود و موصی‌له بود و موصی‌له بودن حق است و این حق هم به ورثه می‌رسد، اینجا حکم چیست؟

پس صورت مسئله این است که زنی است باردار، شوهرش آزاد است و این بار را هم از این شوهر دارد که این شوهر پدر این حمل است و مالک این جاریه، این جاریه با این حمل را وصیت کرده برای این موصی‌له و این موصی‌له مُرد، بعد از مرگ او این زن باردار بارش را به زمین گذاشت، حالا این زن برای کیست؟ این بارش و بچه برای کیست؟ چون موصی‌له مُرد و انسان بعد از موت دو چیز را مالک می‌شود نه چیزهای دیگر را، بعد الموت دیه‌ای که متعلق به اوست که اگر او با قتل مرده، این مالک می‌شود، اگر مثله کردند و اعضای او را بریدند، دیه آن اعضای بریده را بعد الموت مالک می شود نه بالموت، دیه را بالموت مالک می‌شود، آن مثله را بعد الموت مالک می‌شود برای خود میت است بعد به ورثه ارث می ر‌سد، مستقیماً برای ورثه نیست که قبلاً گفته شد فرقش این است که اگر مستقیماً برای ورثه باشد درآمد است و خمس دارد اما اگر برای میت باشد از راه میت به آنها برسد ارث است و ارث خمس ندارد، این فرق فقهی‌اش است. در اینجا حکم چیست؟ این بچه برای کیست؟ این مادر برای کیست؟ این صورت مسئله بود.

فرمود این کار را بکنند «فمات» آن زوج قبل از قبول، بنابراین چون خود موصی وصیت‌کننده مُرد و موصی‌له هم مُرد و بعد از مرگ موصی‌له این موصی مُرد، این جاریه برای او نیست، اگر این حمل این بچه که برای این زوج است آزاد بود «حق الوصایة» را ارث می‌برد و وارث می‌شد آنچه را موصی‌له باید بگیرد اما چون رق است ارث نمی‌برد، ارث این را چه کسی می‌برد؟ سایر ورثه، نسبی دارد سببی دارد سایر ورثه، این زن را با این بچه ارث می‌برند «کان القبول للوارث»

پرسش: ورثه موصی‌له

پاسخ: ورثه موصی‌له؛ آنها باید قبول بکنند «فإذا قَبِل» وارث موصی‌له قبول کنند این کنیز را با این بچه هر دو را مالک می‌شوند «مَلِک الوارث» یعنی وارث آن موصی‌له، نه پسر او که این باشد «ملک الوارث الولد» را، چه زمانی؟ «إن کان ممن یصحّ له تملکه» یک وقت است که آن شخص نمی‌تواند مالک این بشود، برای اینکه این «ممن ینعتق علیه» است چون انسان مالک پدر نمی‌شود مالک پسر نمی‌شود، اگر آن وارث نمی‌تواند مالک این بچه بشود از بحث بیرون است، اگر آن وارث می‌تواند مالک این بچه بشود مالک این بچه خواهد شد «إن کان ممن یصح تملکه».

حالا اینجا موصی‌له پدر بود و این بچه رق است آیا موصی‌له مالک این می‌شود در رتبه سابقه و چون مِلک مستقر نیست آزاد می‌شود که این بچه از راه سهم موصی‌له آزاد بشود؟ می‌گویند نه، برای اینکه موصی‌له که مالک نمی‌شود وقتی موصی‌له مالک نشد، این بچه ملک او نمی‌شود تا بگوییم آنامّای قبل از عتق مالک می‌شود بعد آزاد می‌شود.

این مسئله آنامّا اینجا در پرانتز بماند که دخالت عقل در فقه تا کجاست؟ قبلاً هم نمونه این ذکر شد در مسئله وقف و امثال وقف بالاخره عقل درست است که خیلی از چیزها را نمی‌فهمد احکام جزئی و فرعی و خیلی از چیزها را نمی‌فهمد؛ اما آنجا که مستقل است و می‌فهمد حکمی برخلاف چنین فهمی، شریعت ندارد. آن عقل می‌گوید اجتماع نقیضین محال است اجتماع ضدّین محال است و امثال ذلک، شارع مقدس هم فرمود «لَا بَیْعَ إِلَّا فی مِلک او مُلک»[4] کسی بخواهد بفروشد بخواهد بخرد مشتری بشود بایع بشود این باید مِلکش باشد، اگر ملک نبود یا طلق نبود خرید و فروش آن درست نیست، وقف هم «حیثیته أنه لا یباع و لا یورث» نه اینکه رنگش این است، اصلاً حیثیت وقف این است که «أنه لا یباع و لا یورث» وقف این است.

حالا در موقع اضطرار که وقف جایز است این چگونه جایز است؟ یعنی چیزی که «حیثیته» یعنی «حیثیته»! «حیثیته أنه لا یباع و لا یورث» آن وقت این را می‌خواهی بفروشی؟ این وقف که قابل فروش نیست. این را که همه این بزرگان آمدند گفتند که آنامّای قبل البیع از وقفیت بیرون می‌آ‌ید «للإضطرار» می‌شود ملک طلق، حالا که ملک طلق شد خرید و فروش می‌شود. این آنامّا از کجا درآمد؟ ما در روایات داریم یا آیه داریم که آنامّای قبل البیع این از وقفیت در می‌آید؟ مرحوم شیخ مفصل در مکاسب بحث کرد همه فقها می‌گویند آنامّای قبل از بیع از وقفیت در می‌آید[5] برای اینکه وقفیت با بیع سازگار نیست. وقف «حیثه بحیث أنه لا یباع» این «بحیث» که در وقف‌نامه و اینها هست در روایات است «بحیث أنه لا یباع و لا یوهب و لا یورث» وقف حیثیتش این است که خرید و فروش نمی‌شود، لذا این بزرگان می‌گویند که نمی‌شود برخلاف عقل اقدام کرد، شارع مقدسی که فرمود «عند الإضطرار» خرید و فروش وقف جایز است یعنی «عند الضرورة» این شیء آنامّای قبل البیع از وقفیت درمی‌آید می‌شود ملک طلق.

اینجا هم در مسئله عتق هم همین‌طور است چون «لا عتق الا فی مِلک»[6] «أو مُلک» این است. اگر پدر نسبت به پسر، پسر نسبت به پدر مالک عبد نمی‌شود و بدون ملک هم عتق صورت نمی‌پذیرد از سهم پدر بخواهد این پسر آزاد بشود یا از سهم پسر بخواهد این پدر آزاد بشود اگر پدر مالک پسر نمی‌شود و کذا عکس، آن وقت چگونه اینجا شما می‌گویید از سهم او آزاد می‌شود؟ اینجا هم گفتند آنامّای قبل العتق ملک او می‌شود فقط یک لحظه، یک لحظه ملک او می‌شود بعد از ملکیت بیرون می‌آید، این بچه الآن آزاد می‌شود یا آزاد نیست؟ فعلاً آزاد نیست، مگر اینکه آن ورثه طوری باشند که «لا یصح تملکه» نسبت به این، آن وقت آنامّای قبل از آزادی مِلک آن وارث می‌شود وارث یعنی وارث موصی‌له، موصی‌له ورثه دارد بالاخره برادر دارد پدر دارد یا امثال ذلک دارد و یا فرزند دارد، وارث آن موصی‌له آنامّای قبل از عتق مالک این بچه می‌شود این بچه «ینعتق» از ملک او، در صورتی که «ممن لا یصح تملکه» باشد اگر «ممن یصح تملکه» باشد ملک او می‌شود این بچه که آزاد نمی‌شود.

نسبت به موصی‌له آزاد نمی‌شود برای اینکه او مالک نمی‌شود تا آزاد بشود، چون بعد از موت است «و لا ینعتق علی الموصی له» برای اینکه موصی‌له «لا یملک بعد الوفاة» بعد خود این بچه هم وارث پدر نمی‌شود، برای اینکه رق است، خود این بچه رق است، پس هیچ توارثی بین موصی‌له با این بچه نیست، موصی‌له مالک نمی‌شود گرچه آزاد است ولی مرده است، بچه مالک نمی‌شود گرچه زنده است ولی رق است «لأنه رق إلا أن یکون ممن ینعتق علی الوارث» اگر ورثه زیاد هستند یکی از ورثه کسی است که این حمل بر او آزاد می‌شود، آن وقت اگر جماعتی باشند قبل از تقسیم آزاد می‌شود و بعد می‌تواند حق پدر را ارث ببرد، چرا؟ برای اینکه حالا آزاد شد، حالا آزاد شده است پدر مُرد این حق را چه کسی ‌می‌برد؟ سایر ورثه می‌برند این هم ورثه است، این هم حق را می‌برد. اگر این هم مثل سایر ورثه آزاد باشد آن حقی که مال موصی‌له بود آن را به اندازه سهم خودش ارث می‌برد.

بنابراین حکم این فرع در صورتی که موصی‌له قبل از قبول بمیرد این است که خود بچه و این زن ملک سایر ورثه می‌شوند اگر سایر ورثه توانستند مالک اینها بشوند که مالک اینها می‌شوند و ملک طلق آنها می‌شود اگر در بین ورثه کسی بود که نمی‌تواند مالک این بچه بشود از سهم او این آزاد می‌شود آن وقت مثل سایر ورثه قرار می‌گیرد.

پرسش: جاریه چه می‌شود؟

پاسخ: جاریه هم که حکمش روشن است که مِلک سایر ورثه می‌شود.

اما «و لا تصح الوصیة فی معصیة» این در بیان احکام پنج‌گانه وصیت ذکر شده است «و لا تصح الوصیة» که در بحث دیروز هم اشاره شد قبلاً هم که گفته شد وصیت احکام پنج‌گانه دارد در بعضی از جاها واجب است در بعضی از جاها حرام در بعضی از جاها مستحب و در بعضی از جاها مکروه و در بعضی جاها مباح است. احکام پنج‌گانه وصیت که ذکر شد یکی از آنها مسئله جایی است که وصیت حرام است وصیت حرام بودن مثل همین است که کسی وصیت بکند که تورات یا انجیل محرّف را بخرند و بفروشند یا بازنویسی کنند و مانند آن! «فلو أوصی بمال للکنائس أو البیع أو کتابه ما یسمی الآن توراة» تورات اصیل را در زمان خود پیغمبر(صلی الله علیه و آله و سلم) بعضی از همین یهودی‌ها و اینها در خانه‌هایشان پنهان کرده بودند که خدای سبحان در قرآن به پیغمبر می‌فرمایند اگر اینها آمدند پیش شما خواستند داوری بکنند ﴿فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ﴾[7] یا حکم بکن یا اینها را رها کن به محکمه خودشان، بعد در بخش دیگر می‌فرماید این حرف‌هایی که تو می‌خواهی به اینها بگویی یا می‌گویی این حرف‌ها در تورات هم هست، اینها تورات را در خانه‌هایشان نگه داشتند آمدند در محکمه تو که حرف تازه‌ای بگیرند ﴿قُلْ فَأْتُوا بِالتَّوْراةِ فَاتْلُوها إِنْ کُنْتُمْ صادِقینَ﴾[8] حرف ما و تورات یکی است در این قسمت. شما این تورات را در خانه‌هایتان نگه داشتید نمی‌گویید. معلوم می‌شود که تا آن وقت تورات اصیل در دست اینها بود بعدها ﴿یُحَرِّفُونَ الْکَلِمَ عَنْ مَواضِعِه‌﴾[9] لذا مرحوم محقق می‌فرماید که آن تورات اصیل نه، این توراتی که الآن به آن تورات می‌گویند یعنی تورات محرّف، این چون کار حرامی است نمی‌شود بر آن وصیت کرد «أو کتابة ما یسمی الآن توراة أو إنجیلا أو فی مساعدة ظالم بطلت الوصیة».

بعد می‌فرماید: «و الوصیة عقد جائز من طرف الموصی ما دام حیا سواء کانت بمال أو ولایة» که همه این بحث‌ها مبسوطاً گذشت. بعد رجوع هم که گفتیم وصیت عقد جایز است که حالا این فرع هم چون قبلاً گذشته بود تندتر رد شویم. وصیت عقد جایز است مادامی که موصی زنده است رجوع چند نحو است: رجوع قولی داریم رجوع فعلی داریم مثل إعمال خیار، کسی که إعمال خیار می‌کند گاهی می‌گوید «فسختُ» گاهی به فعل است گاهی می‌فروشد گاهی جا به جا می‌کند.

بله! بعضی از امور است که تصرف حساب نمی‌شود. «و یتحقق الرجوع بالتصریح» که می‌گوید «رجعتُ» «أو بفعل ما ینافی الوصیة» این «مال الوصیة» را به دیگری بفروشد یا به دیگری بدهد «فلو باع ما أوصی به أو أوصی ببیعه أو وهبه أو أقبضه أو رهنه» یا وصیت بکند به اینها، همه اینها «کان رجوعا» «و کذا لو تصرف فی‌ه تصرفا أخرجه عن مسماه کما إذا أوصی بطعام» طعام یعنی گندم. وصیت کرد که این گندم را به فلان شخص بدهید، این گندم را آرد کردند مصرف کردند این معلوم می‌شود که رجوع کرده است. طحن کرده یعنی این را آرد کرده است «أو بدقیق فعجنه» یا نه، به آردی وصیت کرده بعد این را خمیر کرده است «فعجنه» خمیر کرده یا «أو خبزه» نان درست کرده است «و کذا لو أوصی بزیت فخلطه بما هو أجود منه» این روغن را با روغن دیگر مخلوط کرده است غرض این است که تصرف صادق باشد «أو بطعام فمزجه بغیره حتی لا یتمیز» اینها انحاء تصرف است.

«اما لو أوصی بخبز» اگر نانی را وصیت کرده بعد این نان را تکه تکه کرده، این رجوع نیست. اینها مسئله مهمی نبود حالا اگر خدای سبحان بخواهد وارد فصل دوم می‌شویم.