درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: ارث

تتمه بحث روایی درباره حمل مانده است که اگر کسی مُرد و همسرش باردار بود چگونه مالش را تقسیم می‌کنند و چگونه منتظرند برای تولد آن حمل. اگر آن حمل مرده به دنیا بیاید و معلوم بشود که در بطن مرده بود، در رحِم مرده بود، سهمی ندارد، چرا؟ برای اینکه آیات دارد که ﴿یُوصِیکُمُ اللَّهُ فِی أَوْلادِکُم‌﴾[1] مرده جزء اولاد نیست اما آنچه که در رحِم است اگر حیات داشته باشد ولد بر او صادق است و ارث می‌برد، اگر آنچه در رحِم است در آنجا مُرد، ولد نیست.

ظاهر ولد این است که به دنیا آمده باشد اما روایات آمده تبیین کرده که آنچه که بعد از موت مورّث به دنیا می‌آید و زنده است و حیات او را اهل تحقیق اعلام کرده‌اند، این ولد است و اگر ولد شد مصداق آیات است و ارث می‌برد. این حالتی که برای زن در حالت زایمان پیش می‌آید این حالت را نفاس می‌گویند این زن را نفساء می‌گویند و آن کودک را منفوس می‌گویند، این کودک با نفاس به دنیا آمده این امر اختصاصی به زید و عمرو ندارد، منفوس یعنی بچه به دنیا آمده، آن حالت زایمان را می‌گویند حالت نفاس، آن زن را نَفساء می‌گویند و جمعش نُفَساء است و این کودک را منفوس می‌گویند[2] ، اگر در روایات دارد منفوس، منفوس، یعنی نوزاد.

اگر این حیاً به دنیا بیاید ارث می‌برد. برای اثبات حیات او اگر گریه‌ای کرد، ناله‌ای کرد، سروصدایی کرد، مشخص می‌شود که زنده است و اگر سقط شد با آن صورت طبیعی به دنیا نیامده است و حرکتی کرد که کارشناسان می‌گویند این حرکت، حرکت موجود زنده است نه حرکت عادی که هر جسمی ممکن است حرکت داشته باشد، اگر کارشناسان تشخیص دادند که این حرکت، حرکت زنده است ارث می‌برد. پس منفوس یعنی آن کودک حیاتش یا با صیحه و استهلال روشن می‌شود که مصداق کامل است یا با حرکت درباره سقط و امثال سقط، پس اگر بچه‌ای سقط شد نمی‌شود گفت که او ارث نمی‌برد، مگر اینکه ثابت بشود این مرده و سقط شده است، نه زنده به دنیا آمده بعد از بین رفته است، اگر حیات داشت و سقط شد او ارث می‌برد، چون همین که حیات داشته باشد طبق روایات ولد بر او صادق است.

روایات باب هفت از ابواب میراث خنثی چند تا بود که بعضی از اینها برای اثبات همین مطلب بود و بقیه‌اش مانده است که الآن باید آنها را قرائت کنیم. وسائل جلد 26، صفحه 304 روایت هفت این باب است که مرحوم کلینی(رضوان الله تعالی علیه) این روایت را از «صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ» که روایت معتبری هم هست «قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ أَبِی ع» وجود مبارک امام صادق از پدرش وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیهما) نقل می‌کند: «إِذَا تَحَرَّکَ الْمَوْلُودُ تَحَرُّکاً بَیِّناً» روشن شد که حرکت زنده است «فَإِنَّهُ یَرِثُ» از پدرش، چون مالک شد و بعد ادامه حیات نداد «وَ یُورَثُ» برادران او یا اگر پدرش زنده است پدر و اگر مادر زنده است مادر، بالاخره ارث می‌برند «فَإِنَّهُ یَرِثُ» از قبلی‌ها «وَ یُورَثُ» از او ارث برده می‌شود که بعدی‌ها از این ارث می‌برند، حالا یا طبقه اول‌اند یا طبقات دیگر. چرا حرکت معیار شد؟ فرمود درست است که معیار اصلی آن صیحه و استهلال است ولی گاهی ممکن است کودک لال باشد کودکی که لال است صیحه و ناله و استهلال ندارد «فَإِنَّهُ رُبَّمَا کَانَ أَخْرَس» بنابراین یا استهلال که اماره اول است یا حرکت که اماره دوم است.

استهلال یک اماره روشن است یعنی آن ناله‌ای که کودک اولین بار دارد اما حرکت، چیز روشنی نیست، گفتند کارشناس‌ها باید تشخیص بدهند که این حرکت موجود زنده است یا صرف حرکت است که یک جسم با یک سلسله علل و عوامل ممکن است حرکت کند، لذا مسئله حرکت آن‌طوری که استهلال و صیحه و گریه یا ناله و امثال ذلک اماره است، آن‌طور اماره نیست، لذا استدلال کرد فرمود اگر چون آن نبود این کودک اخرس بود، گُنگ بود، از راه حرکت می‌شود تشخیص داد.

روایت هشتم این باب که مرحوم کلینی «عَنْ حَرِیزٍ عَنِ الْفُضَیْلِ» که این هم معتبر است نقل می‌کند این است که «قَالَ سَأَلَ الْحَکَمُ بْنُ عُتَیْبَةَ أَبَا جَعْفَرٍ ع» از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) سؤال کرد «عَنِ الصَّبِیِّ یَسْقُطُ مِنْ أُمِّهِ غَیْرَ مُسْتَهِلٍّ» این سقط است، یک، و استهلال و آن ناله و گریه اولین لحظه را ندارد، این دو، این حکمش چیست؟ «یَسْقُطُ مِنْ أُمِّهِ غَیْرَ مُسْتَهِلٍّ أَ یُوَرَّثُ» آیا از او کسی ارث می‌برد؟ این فرع بر آن است که او مالک چیزی بشود، یعنی او «یرث» از دیگری و «یورث» دیگری نسبت به او یا «أَ یُوَرَّثُ» آیا خود او مورّث است که چیزی به دیگری ارث می‌رساند یا نه؟ «فَأَعْرَضَ عَنْهُ» وجود مبارک امام باقر جواب سؤال را نداد! «فَأَعَادَ عَلَیْهِ» این شخص - حکم بن عتیبه - این سؤال را تکرار کرد، حضرت فرمود: «فَقَالَ إِذَا تَحَرَّکَ تَحَرُّکاً بَیِّناً وَرِثَ» هم «وَرِثَ» هم «وَرَّثَ»، چرا؟ «فَإِنَّهُ رُبَّمَا کَانَ أَخْرَس»[3] گاهی ممکن است گُنگ باشد و نتواند ناله کند و صیحه بزند یا بخندد و مانند آن، پس اگر استهلال نداشت، صیحه نداشت، گریه نداشت، نشانه موت نیست، لازم اعم است، لذا اگر حرکت کرد و حرکتی که کارشناسان گفتند حرکت موجود زنده است هم ارث می‌برد و هم ارث می‌گذارد، وقتی ارث بُرد مالک می‌شود و چون مالک شد دیگری از او ارث می‌برد.

این روایت مرحوم کلینی را، مرحوم صدوق(رضوان الله تعالی علیه) هم از حریز نقل کرد.

روایت نهم را «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِی قُرْبِ الْإِسْنَادِ» در قرب الإسناد، تلاش و کوشش این بزرگوار است که این راوی‌ها را کم بکند، فاصله را کم بکند، سندها را نزدیک‌تر بکند، از معمّرین کمک بگیرد مثلاً این آقا از استادش نقل کرد، آن آقا از استادش نقل کرد، ایشان بتواند مستقیماً از آن استادها نقل بکند، که فاصله بین روایت و مروی عنه کم بشود، این سندها را نزدیک می‌کند «عَنِ السِّنْدِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِی الْبَخْتَرِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ أَنَّ عَلِیّاً ع» از وجود مبارک امام صادق از وجود مبارک امام باقر «أنَّ عَلِیاً ع کَانَ یَنْهَی الرَّجُلَ إِذَا کَانَ لَهُ امْرَأَةٌ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَیْرِهِ فَمَاتَ وَلَدُهَا أَنْ یَمَسَّهَا حَتَّی تَحِیضَ بِحَیْضَةٍ فَیَسْتَبِینَ هِیَ حَامِلٌ أَمْ لا »[4] ؛ فرمود: «یَنْهَی الرَّجُلَ» اگر همسری داشت «إِذَا کَانَ لَهُ امْرَأَةٌ» که این زن از شوهر دیگری فرزند داشت و این فرزند مُرد، مدتی صبر بکند با او نزدیک نشود «فَمَاتَ وَلَدُهَا أَنْ یَمَسَّهَا حَتَّی تَحِیضَ بِحَیْضَةٍ» عادت بشود «فَیَسْتَبِینَ هِیَ حَامِلٌ أَمْ لا» این معلوم می‌شود که گاهی ممکن است حمل دیر بشود، پس اگر چیزی سقط شد، دلیل نیست که حالا شش ماه قبلاً نگذشت یا هفت ماه قبلاً نگذشت این بچه نیست، این نشان می‌دهد که گاهی ممکن است دیر بچه به دنیا بیاید.

مرحوم صاحب وسائل این روایت را توجیه می‌کند می‌فرماید: «أَقُولُ: وَجْهُهُ أَنْ یُعْلَمَ هَلْ لِلْمَیِّتِ أَخٌ مِنَ الْأُمِّ حَالَ مَوْتِهِ أَمْ لَا» این باید معلوم بشود که این میت «أخ» برادر أمی دارد حین الموت یا نه؟ «لَکِنَّهُ مَحْمُولٌ عَلَی التَّقِیَّةِ» چرا؟ «لِأَنَّهُ مَعَ وُجُودِ الْأُمِّ» حالا این صبر کردن برای این است که ببینند میت برادر دارد یا نه! حالا بر فرض داشته باشد وقتی که مادر دارد اینکه سهمی نمی‌برد. حالا این ارتباطی با بحث سقط ندارد.

روایت دهم این باب که «علی بْنُ إِبْرَاهِیمَ فِی تَفْسِیرِهِ» درباره «قَوْلِهِ تَعَالَی ﴿وَ الْمُسْتَضْعَفِینَ مِنَ الْوِلْدانِ﴾[5] » آمده است «قَالَ إِنَّ أَهْلَ الْجَاهِلِیَّةِ کَانُوا لَا یُوَرِّثُونَ الصَّبِیَّ الصَّغِیرَ» در جاهلیت به بچه‌ها ارث نمی‌دادند می‌گفتند او که اهل جنگ و غارت و مبارزه نیست، به زن‌ها هم ارث نمی‌دادند، اینها می‌گفتند مال برای کسی است که بتواند بجنگ و غارت کند و مبارزه کند «کَانُوا لَا یُوَرِّثُونَ الصَّبِیَّ الصَّغِیرَ وَ لَا الْجَارِیَةَ» به زن‌ها ارث نمی‌دادند، به کودک ولو پسر هم باشد ارث نمی‌دادند «مِنْ مِیرَاثِ آبَائِهِمْ شَیْئاً وَ کَانُوا لَا یُعْطُونَ‌ الْمِیرَاثَ إِلَّا لِمَنْ یُقَاتِلُ» کسی بتواند در جبهه جنگ شرکت کند، دفاع کند و مانند آن «وَ کَانُوا یَرَوْنَ ذَلِکَ فِی دِینِهِمْ حَسَناً» این را نیکو می‌پنداشتند، قانون خوبی بود که مال برای کسی است که بتواند دفاع کند «فَلَمَّا أَنْزَلَ اللَّهُ فَرَائِضَ الْمَوَارِیثِ» را «وَجَدُوا مِنْ ذَلِکَ وَجْداً شَدِیداً فَقَالُوا انْطَلِقُوا إِلَی رَسُولِ اللَّهِ ص فَنَذْکُرُ لَهُ ذَلِکَ لَعَلَّهُ یَدَعُهُ أَوْ یُغَیِّرُهُ» یک تازگی برایشان پیش آمد که این چه‌کاری است مگر مال را می‌شود به کودک داد؟! برویم خدمت پیغمبر(صلی الله علیه و آله و سلم) از او بخواهیم که این قانون را عوض کند، خیال می‌کردند که این احکام - معاذالله - از خود پیغمبر است، برویم این احکام را عوض بکنند مگر بچه یا دختر می‌شود مال را به او داد؟! «انْطَلِقُوا إِلَی رَسُولِ اللَّهِ ص فَنَذْکُرُ لَهُ ذَلِکَ» مگر می‌شود مال را به کودک داد؟ «لَعَلَّهُ یَدَعُهُ» یا عوض بکند یا تغییر بدهد اصلاً «أَوْ یُغَیِّرُهُ فَأَتَوْهُ» آمدند خدمت حضرت که مگر مال را می‌شود به کودک داد؟ «فَقَالُوا یَا رَسُولَ اللَّهِ ص لِلْجَارِیَةِ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَبُوهَا وَ أَخُوهَا»؟ مگر زن می‌تواند این‌قدر ارث ببرد؟ این یک، این درباره زن؛ دو: «و یُعْطَی الصَّبِیُّ الصَّغِیرُ الْمِیرَاثَ» مگر می‌شود به کودک ارث داد؟ در حالی که «وَ لَیْسَ وَاحِدٌ مِنْهُمَا یَرْکَبُ الْفَرَسَ» اینها که نمی‌توانند سواره مبارزه کنند! «وَ لَا یَحُوزُ الْغَنِیمَةَ وَ لَا یُقَاتِلُ الْعَدُوَّ» نه می‌توانند بجنگند و نه می‌توانند غنیمت بدست بیاورند و حیازت کنند غنیمت را، نه می‌توانند دشمن را از پا در بیاورند نه می‌توانند غنیمت را حیازت کنند و نه می‌توانند سواره مبارزه کنند! «فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص «بِذلِکَ أُمِرْتُ»[6] مگر این احکام از طرف خود من است؟ هیچ چیزی را نه می‌توانم کم بکنم نه می‌توانم زیاد بکنم.

در قرآن کریم با آن همه جلال و شکوهی که برای پیغمبر قائل شده است برای اینکه در برابر پیشنهادهای آنها دست آنها را تهی کند و دیگر چنین پیشنهادی ندهند پنج مطلب را کنار هم ذکر کرد دو تا را در طرف راست دو تا را در طرف چپ، آن نقطه مرکزی را در وسط قرار داد فرمود این کار را بکن، این کار را نکن، این دو، فلان کار را بکن فلان کار را بکن، این سه و چهار ؛ این وسط ﴿لَیْسَ لَکَ مِنَ الْأَمْرِ شَیْ‌ء﴾[7] هیچ چیزی در اختیار تو نیست. این ﴿لَیْسَ لَکَ﴾ را بین دو تا آن طرف، دو تا این طرف، این را وسط قرار داد ﴿لَیْسَ لَکَ مِنَ الْأَمْرِ شَیْ‌ء﴾، دین به دست تو نیست از خود پیغمبر(صلی الله علیه و آله و سلم) که مطمئن بود تا آنها بدانند که چنین پیشنهادی ندهند که حضرت چیزی را کم بکند یا چیزی را زیاد بکند ﴿لَیْسَ لَکَ مِنَ الْأَمْرِ شَیْ‌ء﴾، ﴿لَکَ﴾ را در سیاق نفی قرار داد.

حدیث یازدهم را مرحوم صاحب وسائل دارد که در حَدِیثِ الْعَلَاءِ بْنِ الْفُضَیْلِ از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) رسیده است که «وَ لَا یَرِثُ إِلَّا مَنْ آذَنَ» اعلام بکند «بِالصُّرَاخِ» صرخه‌ای بزند، ناله‌ای بزند و اعلام بکند «وَ لَا شَیْ‌ءٌ أَکَنَّهُ الْبَطْنُ» آن چیزی که در کِنان بطن و در درون بطن بود، حالا زنده بود یا نه معلوم نیست ولی فعلاً باید که اعلام بکند. اذان یعنی اعلام.

مرحوم صاحب وسائل می‌فرماید که این مطلب در بعضی از روایات در باب شهادات و امثال ذلک هم خواهد آمد.

بنابراین اولاد را با این وضع مشخص کردند که اگر کسی مرده به دنیا بیاید در صورتی که زنده بود و بعد این در این عالَم مُرد این اولاد هست سقط هم اگر باشد اگر نشانه حیات انسانی در او هست این اولاد است مشمول ﴿لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْن‌﴾[8] است ﴿یُوصِیکُمُ اللَّهُ فِی أَوْلادِکُم‌﴾ است.

حالا بقیه مسائل هشت‌گانه؛ به مسئله چهارم رسیدیم که فرمود: «الرابعة إذا ترک أبوین أو أحدهما أو زوجا أو زوجة و ترک حملا أعطی ذوو الفروض نصیبهم الأدنی و احتبس الباقی‌ فإن سقط میتا أکمل لکل منهم نصیبه» زوج و زوجه یکی از این دو تا مردند ولی پدر و مادر اینها زنده هستند و حمل هم داشتند و حمل شده چه کار بکنند مال را؟ فرمودند: «أعطی ذوو الفروض نصیبهم الأدنی» آنها که سهمی دارند، پدر و مادر سهمی دارند زوجین یکی‌شان مانده و دیگری مرده، آنکه مانده است سهمی دارد، اینها سهم ادنایشان را می‌برند «و احتبس الباقی» بقیه اموال را نگه می‌دارند اگر این حمل به دنیا آمده «سقط میتا» بقیه فروض را تکمیل می‌کنند و به ورثه می‌دهند «أکمل لکل منهم نصیبه»[9] این فرع را مرحوم صاحب جواهر و امثال صاحب جواهر به همین وضوح گذراندند و بحثی روی این نکردند[10] اما بعضی از آقایان فقها(رضوان الله علیهم) بازگو کردند که شما باید اینجا تفصیل بدهید.[11]

اگر ورثه دیگری داشتند، این حمل، برادری داشت و امثال ذلک، وجود این حمل و عدم این حمل «علی السواء» است چون اگر اولاد باشد پدر و مادر سدس می‌برند، زوج سهمش ربع و نصف است اگر زوجه باشد سهمش ربع و ثمن است. اگر این حمل، برادری دارد وجود او و عدم او یکسان است، شما گفتید حکم دایر است بین نصیب اعلی و نصیب ادنی، نه! اگر برادری داشت بالاخره چه این حمل باشد چه نباشد، چه زنده باشد چه نباشد، چه پسر باشد چه دختر باشد وقتی یک برادر دارد سهم آنها مشخص است.

این حمل که برادر داشته باشد، بچه آنهاست، پس شما اینکه گفتید دائر مدار این حمل است، نه! پس باید تفصیل بدهید در صورتی که این حمل برادری دارد که بچه آنهاست، وجود این و عدم این یکسان است، چرا شما تمام بحث‌ها را هم روی این حمل می‌آورید که اگر این حیات داشت نصیب ادنی و اگر مُرد که نصیب اعلی را می‌برند، نهر! اگر برادری داشت حکم همین‌طور است.

مطلب دیگر که در این روزها سخن از قرعه بود قرعه نظیر حجیت صحیحه و موثقه و امثال ذلک نیست قرعه قاعده‌ای است که می‌گویند باید اصحاب به آن عمل بکنند نظیر «قاعده العدل و الإنصاف» است بعضی قواعدند. وقتی موردش محقق شد منتظر نمی‌شوند ببینند که آیا اصحاب به آن عمل کردند یا نه! مثل «قاعده ید»! طبق «قاعده ید» اگر کسی بخواهد چیزی را بخرد وقتی وارد بازار شد این آقایی که در این مغازه نشسته است ید دارد و ید، اماره ملکیت است، منتظر باشد که اصحاب به آن عمل کنند یا نکنند یعنی چه؟! «قاعده ید» یک قاعده‌ است «قاعده لا تعاد» در عبادات این‌طور است «قاعده ید» در معاملات این‌طور است. این «قاعده ید» حجت است، منتظر باشد که اصحاب عمل می‌کنند یا نمی‌کنند معنا ندارد.

اما قاعده قرعه مثل «قاعده ید» نیست «قاعده العدل و الإنصاف» یک قاعده عقلایی است مثل «قاعده تجاوز» نیست مثل «قاعده فراغ» نیست قواعد دیگر فراوانی داریم این همه قواعدی که هست منتظر نیستند که ببینند که اصحاب به آن عمل کردند یا عمل نکردند! «قاعده العدل و الإنصاف» این‌طور نیست، چون سرّش این است که لفظ وارد نشده، یک؛ و تشخیص عدل و انصاف هم روی ملاک‌های الهی با ملاک‌های مردمی فرق می‌کند، این دو؛ ولی «العدل و الإنصاف» قاعده فقهی است و بعضی از فقها تصریح کردند به این قاعده. واقعاً «العدل و الإنصاف» یک قاعده باشد بسیاری از این مشکلات را حل می‌کند منتها باید مواظب بود که اصحاب به آن عمل بکنند یا نه منتها وقتی زمان و زمین عوض شد موضوعات عوض شد سلسله برنامه‌ها عوض شد ما مشابه این را باید در جای دیگر پیدا کنیم ببینیم اصحاب به آن عمل می‌کنند یا نه و اگر آن‌طور نشد اصحاب ما معاصران ما هستند اگر چند نفر از فقهای معاصر آمدند به این «العدل و الإنصاف» در این برهه دارند عمل می‌کنند و این را مصداق می‌دانند می‌شود حجت. حالا این موضوع قبلاً نبود، قبلاً مثلاً در مسئله «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»[12] بحث می‌کردند که اگر کسی در آن اتاق باشد و دیگری در آن اتاق باشد، بایع در آن اتاق باشد مشتری در آن اتاق باشد آیا خیار مجلس هست یا نه؟ بحث را تأمل می‌کردند اما الآن یک مشتری در غرب است یک فروشنده در شرق است با تلفن دارند معامله می‌کنند می‌گویند خیار مجلس هست و از این بالاتر، یکی در آسمان است یکی در زمین است آنجا می‌گوید «بعت» اینجا می‌گوید «اشتریت» می‌گویند خیار مجلس هست. این‌طور نیست که مجلس یعنی دو متر سه متر چهار متر یا فلان اتاق، آن هیئتی که طرفین در آن هیئت دارند بیع و شراء ایجاد می‌کنند ملاک است. واقع قبلاً درباره دو تا اتاق مشکل داشتند اما الآن یکی آسمان است یکی زمین است می‌گویند خیار مجلس هست.

بنابراین عدل و انصاف درست است که بعضی از فقها فرمودند که شرطش این است که معاصرین عمل بکنند و مورد عمل اصحاب باشد اما حالا ما کجا به دنبال ابن ادریس و اینها بگردیم ببینیم که به این قاعده عمل می‌کنند یا نمی‌کنند؟! اگر واقعاً فقهای ما معاصران ما آنهایی که عمری را در فقه گذراندند می‌گویند این بله می‌تواند مصداق «قاعده العدل و الإنصاف» باشد، حجت می‌شود.

پرسش: چه اصراری است که ما این را متوقف بر عمل اصحاب کنیم؟ قرعه یک اصل عقلایی است که شما این را امضا کردید ...

پاسخ: بله، در حق الناس، یک، با شرکت همه اعضا، دو، این یک صلح است واقعاً که همه حاضرند به این کار. الآن مثلاً می‌خواهند هیأت امنا تشکیل بدهند برای کاری، همه اینها ذوی الحقوق هستند همه‌شان حاضرند به قرعه، این حق خودشان است حق الله نیست، صبغه حکم شرعی در آن نیست، این‌گونه از موارد را عقلا دارند، همه هم دارند و شارع مقدس هم امضا کرده است فقط.

پرسش: ...

پاسخ: آن هم یک قاعده فقهی است، حالا در احکام که نمی‌شود «کما تقدم»، اگر در تزاحم حقوق باشد، در تزاحم حقوق اگر حقوق مردمی باشد حق الناس باشد خود مردم اگر حاضر باشند چه بهتر، اگر می‌توانند بدون قرعه کسی را انتخاب بکنند با قرعه هم می‌توانند، این حق الناس است و کار خودشان را انجام می‌دهند، اگر می‌خواهند یک هیأت امنا تشکیل بدهند بگویند این زید رئیس باشد می‌توانند، بگویند که ما برای اینکه هیچ نظری پیش نیاید قرعه می‌زنیم می‌توانند اما حالا در این‌گونه از موارد که آیا مؤنث است یا مذکر است یا خنثی است یا زنده است یا مرده است، این شبهه حکم شرعی و امثال ذلک در آن هست، این است که این جاها را می‌گویند اگر فقها عمل کردند! مثلاً آن شخص را ببینیم که آیا مذکر است یا مؤنث، ارث می‌برد یا ارث نمی‌برد؛ چندین مورد را حضرت فرمود که قرعه بزنید؛ اینجاها را می‌گویند که باید اصحاب عمل بکنند.

قرعه که منصوص است اما «قاعده العدل و الإنصاف» منصوص نیست بنای عقلاست، اگر بزرگان ما درباره این «قاعده العدل و الإنصاف» کار بکنند نظیر «قاعده ید» بشود نظیر قواعد دیگر بشود، خیلی از مشکلات جامعه ما حل می‌شود و صبغه دینی پیدا می‌کند. چون بنای عقلا فعل است، فعل زبان ندارد اما برهان عقلی زبان دارد. بنای عقلا با عقل، فرقشان بین آسمان و زمین است، یکی فعل است که زبان ندارد، عقلا این کار را می‌کنند؛ اما عقل استدلال است برهان است زبان دارد، بنابراین اگر بنای عقلا باشد، صرف فعل باشد باید پشتوانه‌ای داشته باشد، لذا این را به سیره وصل کردند که این اگر برسد به زمان معصوم(سلام الله علیه) بله، اگر سیره باشد که هیچ حرفی در آن نیست، چون به عرض معصوم رسیده است اما اگر صرف بنای عقلا باشد یک تکیه‌گاه می‌خواهد، پس بنای عقلا با عقل فرق دارد، برای اینکه عقل خودش استدلال است آدم نگاه می‌کند این دلیل را یا می‌پذیرد یا نمی‌پذیرد و اگر سیره بود به جایگاه وثیقی وصل است و معتبر است اما اگر نه عقل بود و نه سیره، آن وقت تکیه‌گاه می‌خواهد.

پرسش: ارتکاز را می‌شود یک نوع تکیه‌گاه قرار بدهیم.

پاسخ: «فی الجمله» نه «بالجمله». «فی الجمله» معنایش این است که به نحو موجبه جزئیه است نه به نحو موجبه کلیه اما اگر عقل باشد به نحو موجبه کلیه است، برهان است یا روایت باشد به نحو موجبه کلیه است.