درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی‌آملی

موضوع: بیع / شروط متعاقدین / عقد صادر از صبی

شیخ انصاری رض در مقام این بودند که ادله کسانی که عقد صادر از صبی را باطل می دانند و بی اثر، ذکر فرمودند. روایاتی در این جا بود، آن روایات را بیان کردند و از همه آنها جواب دادند. و در نهایت امر فرمودند اگر دلیلی در این مقام باشد، باید آن دلیل، اجماع باشد.

البته اجماعِ در این جا اجماع منقول است، و بعید هم نیست که اجماع مدرکی باشد. کما این که توضیحی که می دهیم در رابطه با اجماع همین را خواهیم گفت. خب، اگر این است باز هم دلیل نمی شود، مضافاً بر این که فرمودند اگر هم اجماع معتبری باشد قدر متیقن از اجماع، جایی است که صبی مستقلاً وارد در معامله شده باشد. ولی اگر با اذن یا اجازه ولی باشد، که این عقد اضافه به ولی پیدا کرده باشد، نظیر عقد فضولی است که اگر با اجازه مالک همراه بشود، قهراً آن عقد فضول صحیح است و مؤثر، پس عقد صادر از صبی هم اگر مأذون من الولی باشد صحیح است و مؤثر.

در ادامه کلام شیخ انصاری می فرمایند: ان الانصاف ان الحجة فی المسئله هی الشهرة المحققه و الاجماع المحکی عن التذکره.

شیخ رض اجماع را به عنوان مؤید قرار می دهند. اگر بخواهیم بگوییم عقد صادر از صبی صحیح نیست، عمده دلیل شهرت است. ولی خب واضح است که شهرت به عنوان دلیل بر حکم نخواهد بود. ربَّ شهرةٍ لا اصل لها. گر چه مرحوم شیخ رض در غالب موارد سعی می کنند مخالفت با شهرت نداشته باشند. و لو این که در مقام بحث و استدلال مخالف با آن ها باشند، ولی در مقام افتاء سعی می کنند موافق با شهرت سخن بگویند، از باب این که احتیاط می کنند.

اجماعی هم که این جا وجود دارد، از مرحوم علامه است در تذکره. ایشان استثنائی در آنجا آورده اند که از این استثناء استفاده کرده اند که عبارات صادر از صبی منحصر به خصوص تصرفات استقلالیه او نیست، بلکه صبی مسلوب العباره است و عبارت او لغو محض می شود. چرا؟ چون ایشان می فرمایند: اعمال صادره از صبی باطل است الا احرام او اگر مع اذن الولی باشد، این احرام مع اذن الولی را از دائره اجماع خارج می کنند. خب این استثناء شاهد بر این می شود که مراد مرحوم علامه رض که فعل صادر از صبی را باطل می دانند، عام است نه خصوص نفی از استقلال. می گوید: نه، کاری نداریم که صبی مستقل باشد در تصرف یا مضاف باشد تصرفات او به ولی، علی کلی التقدرین، عبارات صادره از صبی لغو و بی اثر است. پس بنابرین صبی می شود مسلوب العباره و صوت صادر از صبی به تعبیر آن بزرگ کصوت الحمار می شود، هیچ اثری بر او مترتب نخواهد بود.

سید عبد المکارم بن زُهره در غُنیه ایضاً ادعای اجماع می کنند. اجماع او نیز ناظر است بر مسلوب العباره بودن صبی نه غیر مستقل بودن صبی، که بعضی ادعاء کرده اند. شاهدش این است که ایشان بعد از آن که استدلال به اجماع کردند (که عرض کردم این شاهد می شود که اجماع مدرکی است) استدلال می کنند به حدیث رفع قلم. خب از این که به حدیث رفع القلم بعد از اجماع استدلال فرموده اند، این کاشف از این می شود که یعنی عبارات صادره از صبی مطلقاً خواه مضاف الی الولی باشد یا غیر مضاف الی الولی، همه آن مردود است.

پس در مورد اذن ولی هم رفع قلم جاری است، کما این که در صورت عدم اذن ولی، پر واضح است که اجماع بر بطلان و بی اثر بودن الفاظ صادره از او جاری است.

مرحوم شیخ در ادامه می فرمایند: و کیف کان .. حالا این اجماع قدر متیقنش اخذ بشود کما علیه جمعٌ از جمله مرحوم حاج شیخ رض (که فقط تصرفات استقلالیه او را سلب کرده اند.) یا این که تعمیم بدهیم و بگوییم تصرفات مأذونه صبی مانند تصرفات مستقله او هر 2 مردود است، چه این که از عبارت مرحوم علامه در تذکره و فرمایش سید در غنیه این معنا استفاده می شود.

در هر 2 صورت شیخ انصاری می فرمایند: فالعمل علی المشهور. که صبی مطلقاً مسلوب العباره است، خواه اذن و اجازه ولی باشد یا نباشد. خب این نظر مرحوم شیخ انصاری رض است. که نظر ایشان این است که عبارت صبی لغو است، خواه با اذن و اجازه ولی صادر شده باشد، یا بدون اذن و اجازه او باشد.

در ادامه کلام می فرمایند: و یمکن ان یستأنس له ایضاً بما ورد فی الاخبار المستفیضة من ان عمد الصبی و خطأه واحد. در صحیحه محمد بن مسلم وارد شده است که امام علیه السلام می فرمایند: عمد الصبی و خطأه واحد. این را هم به عنوان شاهد و مؤید برای فرمایش مشهور ذکر می کنند.

خب، اگر عمد صبی با خطاء او واحد باشد، عقدی اگر خطأً صادر شده باشد اثر ندارد، عمد او به منزله خطاست. اگر عمد او به منزله خطأ شد، پس بناءً علی هذا فعل صبی، عمد او مطلق است، با اذن ولی باشد یا بدون اذن ولی، در همه این صور، عمد او مانند خطاست، پس بنابرین اگر خطای او اثر ندارد، عمد او هم قهراً اثر ندارد.

این هم استشهاد مرحوم شیخ رض به این حدیث مشهور.

بعد خود مرحوم شیخ یک اشکالی در اینجا می آورد و جواب می دهد. اشکال این است که اگر کسی بگوید این بحث ان عمد الصبی و خطأه واحد، این مربوط است به باب جنایات. اگر جنایت عمدیه ای از صبی صادر شد به منزله جنایت خطأی اوست. مثلاً اگر کسی را عمداً کشت، الآن نسبت به او قصاص نمی شود. عمد او به منزله قتل خطأی است. که علی تقدیرٍ دیه بر عهده خود اوست، یا علی تقدیرٍ آخَر بر عاقله اوست. گ

عمد صبی و خطاءش واحد است، این جا را اصلاً شامل نمی شود. این حدیث مربوط است به باب جنایات، خب در آن جا این چنین باشد؛ ملازمه ای بین باب جنایات و سائر ابواب فقه نیست که از احادیث وارده در آنجا بیایید در سائر موارد این حدیث را استفاده بکنید.

مرحوم شیخ این اشکال را خودشان ذکر می کنند و جواب هم می دهند و می فرمایند: اختصاصی که شما ادعاء می کنید، نه در خصوص این صحیحه دیده می شود و نه در غیر این صحیحه. شاهدش هم این است که مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن ادریس در سرائر، این 2 بزرگوار آمده اند در بحث محرمات حال احرام، اگر صبی ای به اذن ولی محرِم بشود و محرمات حال احرام را انجام بدهد، فرموده اند در آن محرماتی که بین عمد و خطأ فرق گذاشته شده است، مثل غیر صید، در آن محرمات می فرمایند هیچ چیزی بر صبی نیست، چرا؟ چون عمد او مانند خطاء است، و فرض این است که در خطائش چیزی نیست، پس در عمدش هم چیزی نیست.

خب پس اگر این 2 بزرگوار به این حدیث در باب محرمات حال احرام تمسک کرده اند، این کاشف از این است که بحث عمد صبی مانند خطأ او باشد، این ربط و اختصاصی به خصوص باب جنایات ندارد.

حالا این حدیث گرچه در عبارات مشهور و در کتب دیگر، همین معنا را به همین مقدار بیان می کنند. از غیر مرحوم حاج شیخ، این توضیحی که مرحوم حاج شیخ رض می فرمایند را بنده جایی ندیده ام. کتاب های مختلف را که نگاه می کردم ندیدم که کسی بیاید این دقت را که ایشان به کار برده اند بهش رسیده باشد.

مرحوم حاج شیخ رض در توضیح این حدیث شریف چنین می فرمایند: که تارةً در باب افعال عباد، فعل عمدی شخص دارای حکمی است و فعل خطأی او دارای حکم دیگری است.

مثلاً در باب جنایات غالباً این جوری است، که

اگر جنایتی از شخص عمداً صادر شد، که با علم و التفات و اراده، قصاص می کنند.

اگر شبه عمد باشد دیه هست از مال خود جانی،

اگر خطأ محض باشد دیه هست از مال عاقله.

خب ببینید؛ عمد حکمی دارد، شبه عمد حکمی دارد، خطأ محض، یعنی فعلی که عن خطاءٍ محضاً باشد حکم آخَری دارد. اینجا کاملاً متفاوت است.

و أخری این است که خیر، اگر فعل عن عمدٍ صادر شد حکم دارد، ولی اگر عن عمدٍ نبود، هیچ حکمی ندارد. مثل غیر صید از محرمات در باب حال احرام. تمام آن محرمات که در حال احرام بر شخص محرِم حرام است، آنها تمام مختص است به حال عمد. اما این طور نیست که در حال غیر عمد هم باز حکم داشته باشد.

این هم یک قسم.

حالا این که شارع تنزیل می فرماید حال عمد را به غیر عمد، این تنزیل در کجا صحیح است؟ واضح است که در شق اول صحیح است. چون فرض این است که عمد هم دارای حکم است و غیر عمد هم (که خطاء باشد) دارای حکم است، حالا شارع بفرماید من عامد را در این جا نازل کردم منزله خاطی. چون در هر دویش حکم است، و تنزیل در جایی می آید که هم در منزَّل حکم باشد و هم در منزَّل الیه. در جایی که تنزیل می شود باید 2 طرف حکم داشته باشد که بگوید این فرد اگر عن عمدٍ فعلی ازش صادر شد، مثل فردی می دانم که خطأً آن فعل از او صادر بشود. (چون بحث احکام است.)

پس اگر در این جا مشابهتی در حکم نباشد، یعنی یکی ذو حکم باشد و دیگری اصلاً بلا حکم باشد، تنزیل اصلاً معنا ندارد. نباید بگویند عمد او مانند خطاء است. باید بگویند عمد او مانند لا عمد است. نه این که مانند خطاء است. وقتی تشبیه می شود عمدش به خطاء، باید در خطاء حکم باشد، تا بگویند حکم عمدی این فرد، همان حکم خطائی دیگران است. این آقا کاری که عمداً از او صادر بشود، به منزله کار خطائی دیگران است. اینجا گفتن این که عمد او مانند خطاء است درست است.

ولی اگر خطاء حکم نداشته باشد، در این صورت شما این تنزیل را نمی توانید بگویید.

در قسم دوم اگر گفته اند عمد را تنزیل کرده اند، مقتضای تنزیل این است که حکم عمد .. یعنی وجه صحیح تعبیر این است که: در جاهایی که خطاء حکم ندارد، اگر گفتند عمد و خطای او سواء است، یعنی چی؟ معنایش این است که همانگونه که در صورت خطاء لا حکم است در صورت عمد هم لا حکم است. لذا گفته بشود آن حکم عمد، بر عمد مضاف الی الصبی یا مجنون لا حکم است، مترتب نمی شود.

لذا شیخ در مبسوط نسبت به ما عدای صید از محذورات احرام این تعبیر را دارد، می فرماید: و إن قلنا انه لا یتعلق به شیءٌ، اگر قائل به این بشویم که آنچه که از صبی صادر می شود حکمی ندارد، لما روی عنهم عمد الصبی و خطأه سواء. و خطاء در این اشیاء (این هایی که کفاره دارد نوعاً) لا یتعلق به اون کفاره از بالغین. خطا در صورتی که از بالغ باشد، کفاره ندارد؛ یعنی در حقیقت حکمی ندارد. خب در صبی به طریق اولی. اگر این جور حمل کنیم، این وجه صحیحی خواهد بود.

س: ... ج: صبی نیت می کند. تلقین به نیت می کنند، ولی در حقیقت ولی نیت می کند و نیت ولی به عنوان همان نیت صبی می شود. احرامش مشکل ندارد. در تلبیه هم می گویند تلقین بکنند، که خودش هم بگوید ولی یک تلبیه مستقلی را هم خود ولیّ باید داشته باشد. احتیاطش این است.

بنابرین ما در اینجا اگر بخواهیم بگوییم عمد الصبی خطاء است در جاهایی که در فرض خطاء حکم ندارد، معنایش این است که آن احکامی که در حال عمد است، در صورت خطاء اصلاً آن احکام نیست، حالا اگر این جا گفته اند عمد صبی مانند خطاء اوست، اگر بخواهیم این عبارت را تصحیح بکنیم در فرضی که در مورد خطاء حکم نباشد، معنایش این است که عمد مضاف به صبی یا عمد مضاف به مجنون، این عمد مانند لا عمد است. اگر لا عمد بود در حق دیگران چطور حکم نداشت، حالا این عمد صبی و مجنون مانند لا عمد است، یعنی حکم ندارد. که حکم ثبوت کفاره یا چیز های دیگر بود.

بنابرین استدلال به عمد صبی خطأ، در باب معاملات؛ به لحاظ دوم است نه لحاظ اول. چرا؟ چون در باب معاملات این طوری نیست که اگر بگوییم معاملات خطائی صادر شد حکم داشته باشد، تا بگوییم صورت عمدش مانند صورت خطاءست. قهراً به صورت دوم می شود. چون معاملات امور عمدیه قصدیه هستند. پس اگر از صبی صادر بشود که عمد صبی در حقیقت خطاء هست، معنایش این است که احکام و آثار معاملات بر عقد صادر از صبی بار نخواهد شد.

و لذا مرحوم شیخ رض تصریح می کنند به این که ما یصدر عن الصبی قصداً بمنزله الصادر عن غیره بلا قصد. اگر عقدی از دیگران بلا قصد صادر بشود، قصد صبی مثل لا قصد بالغین است. چطور لا قصد بالغین بی اثر است، قصد صبی هم بلا اثر است.

لذا می فرمایند فعقد الصبی و ایقاعه مع القصد کعقد الهازل و الغالط و الخاطی و ایقاعاتهم. یعنی در بلا اثر بودن.

این نهایت چیزی است که در عبارت شیخ انصاری رض در آن جایی که فرمودند و یمکن ان یستأنس لذلک یعنی یمکن ان یستأنس لقول المشهور درباره قول مشهور.

پس تا این جا تمام آنچه در مورد قول مشهور، به عنوان مدعای آنها و ذکر مؤید که این حدیث است که عمد الصبی و خطاءه واحد می شود گفت، ذکر شد.

خب، با این بیان شیخ انصاری روایاتی که دلالت دارد بر اینکه عمد صبی و خطأ او واحد است، شامل بحث ما می شود. یعنی شیخ انصاری خلاصه از عباراتشان به دست می آید و استیناس را قبول دارند؛ و مورد بحث ما از مصادیق عمد الصبی و خطأه واحد باشد می دانند.

ولی محقق اصفهانی رض می فرمایند ابداً این روایات اجنبی از محل بحث ماست، خلافاً للمشهور. به همین حدیث عمد الصبی و خطاءه واحد، کثیری از فقهاء تمسک کرده اند، حتی از معاصرین به همین حدیث تمسک داشته اند که عقد صادر از صبی باطل است، به خاطر این که عمد الصبی و خطاءه واحد. برخی حتی استدلال کرده اند، نه به عنوان مؤید که شیخ انصاری رض به عنوان مؤید می دانند.

مرحوم حاج شیخ رض می فرمایند: اصلاً این حدیث شامل محل بحث ما نمی شود. جهت این که شامل محل بحث ما نمی شود این است که در روایت، عمد را در مقابل خطأ قرار داده اند. نه عمد را در مقابل عدم القصد و عدم القاصد.

این مقدمه را عرض بکنم، توضیحش فردا. ببینید در بحث عمد و خطأ در هر 2 قصد هست. یعنی همانطوری که عامد قاصد است، خاطی هم قاصد است. نهایت در عامد ما قُصِدَ وقع، در خاطی ما قُصِد لم یقع. از عبارات مرحوم شیخ و دیگران برداشت می شود که عمد را در مقابل عدم قصد قرار داده اند. لذا تصریح هم کرده اند که عقد صادر از صبی مانند عقد بلا قصد صادر از بالغ است. و این ابداً چنین نیست.

شاهدش این است که در تیر اندازی مثلاً، می گویند این تیر به هدف خورد و گاهی می گویند به هدف نخورد. این تیرانداز، آن جایی که تیر به هدف می خورد قاصد است در رمی، آنجایی هم که به هدف نمی خورد باز هم قاصد است. قصد کرده ولی نخورد. تیری را زد قصد کرد که شخصی را بکشد ولی به او نخورد، این جا را می گویند بلا قصد زد یا با قصد زد؟ فرق دارد با این که کسی خواست تیری را بزند به یک آهو، آن تیر خورد به یک چوپان، این جا می گویند خطا، ولی اگر قصد کرده بود که به آن شخص بخورد ولی نخورد، اینجا می گویند خطأ کرد.

پس در عمد و خطاء هر 2 قصد هست. این را باید توجه داشته باشید. با توجه به این نکته در محل بحث ما بیاناتی که شیخ و مشهور رض فرموده اند قابل انطباق نیست.