درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی‌آملی

موضوع: وصیت / تحقق وصیت / کفایت هر آنچه که بر وصیت دلالت بکند

در مسئله 9 مرحوم سید رض می فرمایند الاقوی فی تحقق الوصیة کفایة کل ما دل علیها من الالفاظ و لا یعتبر فیه لفظ خاص، بل یکفی کل فعل دال علیها، عبارت ایشان ظاهراً همان عبارت مرحوم علامه رض هست در تبصره که تصریح دارد به این نحو، عبارت ایشان که الاظهر (به جای الاقوی الاظهر دارند.) انه یکفی فی تحقق الوصیة کل ما دل علیها من الالفاظ لاطلاق الادله، بل یکفی کل فعل دالٍّ علیها حتی الاشارة و الکتابة مع قرینة الاراده و لو فی حال الاختیار

سید هم می فرمایند: بل یکفی کل فعل دالٍّ علیها حتی الاشارة و الکتابة و لو فی حال الاختیار اذا کانت صریحة فی الدلالة.

مرحوم محقق در شرایع نیز تعبیرشان این است که می فرمایند: فالایجاب کل لفظ دل علی ذلک القصد.

و دیگران هم همین طور تعبیر را آورده اند. پس از این کلمه اقوی در عبارت سید معلوم می شود که کسانی هستند که در باب تحقق وصیت لفظ را بما هو لفظٌ دخیل می دانند که باید آنچه که دلالت بر وصیت می کند حتماً لفظ خاص باشد. یعنی نه تنها لفظ باشد، باید تازه لفظ خاص هم باشد.

در جواهر هم عبارت مرحوم صاحب جواهر دارند که می فرمایند ینبغی ان یکون استعماله اللفظ فی ذلک جاریاً مجری الاستعمال المتعارف و لا یکفی ارادته ذلک من لفظ غیر صالح لارادته حقیقتاً و لا مجازا.

خب این عبارت این را می رساند که تعبیر ینبغی را آوردند دلالت دارد بر این که یعنی بعضی قائل اند که استعمال لفظ در باب وصیت باید لفظی باشد که متعارف استفاده آن لفظ و استعمال آن لفظ است در باب وصیت. و اما لفظی که صلاحیت اراده وصیت از او نیست. مثلاً مثل کلمه بیع را به کار ببرد در باب وصیت و لو با قرینه که اراده کرده باشد معنای وصیت را. این از نظر صاحب جواهر هم حتی مورد اشکال قرار گرفته است که تصریح می کنند به این که اگر مراد شخص از لفظ، ظاهر باشد دیگر وجهی ندارد که ما در صحت چنین استعمالی و تحقق وصیت به چنین لفظی شک کنیم و توقف کنیم. زیرا اطلاق ادله شامل این مورد می شود.

پس باید تا این جا بگوییم هر لفظی که دلالت داشته باشد بر وصیت چه با قرینه چه بدون قرینه کافی است که وصیت محقق می شود. پس نه لفظ خاص معتبر است، بلکه لفظ حتی معتبر نیست. لذا می فرمایند بل یکفی. نه تنها که لفظ خاص نمی خواهد هر لفظی که دلالت بر معنای وصیت کند کفایت می کند، بلکه بالاتر اگر لفظ هم استفاده نشد بلکه با فعل مثلاً مثل اشاره دلالت بر وصیت کرد کافی است یا با کتابت. لذا می فرمایند: بل یکفی کل فعل دال علیها حتی الاشارة و الکتابة. اشاره و کتابت هم کفایت می کند.

علامه در تذکره هم همین طور فرمودند صاحب ریاض هم اصلاً به طور جزم قائل شدند به کفایت فعل در باب اثبات وصیت. در جواهر هم صاحب جواهر تصریح می فرمایند به این جور لعله الظاهر من النافع. در مختصر النافع هم ظاهر همین کفایت فعل است در تحقق وصیت.

در جواهر صاحب جواهر ابتداءً 2 قول را نقل می کند یکی قول به جواز اکتفاء به فعل قول دوم تعبیری است که می فرمایند لکن المشهور العدم. که مشهور از نظر ایشان قائل به عدم اکتفاء به فعل هستند در باب وصیت. بعد در ادامه خودشان اختیار می کنند جواز را. بعد در ادامه می فرمایند الا انه لیس عقداً لها. می فرمایند اگر با فعل دلالت بر وصیت کرد مثل کتابت یا اشاره، این عقد وصیت نیست، بلکه این شبیه معاطاة است در عقود لازمه ای که تندرج فی الاسم یعنی داخل در یک اسم خاصی هستند. و احکام عقد را ندارند. پس بنابرین این وصیت هست و عنوان وصیت برش صدق می کند ولی عقد وصیت نیست. یعنی وصیت بودن را قبول می کند، تحقق وصیت را قبول می کند، اما عقد را قبول نمی کند.

البته این فرمایش صاحب جواهر مورد اشکال واقع شده است که این کلام شما که قبول می کنید وصیت محقق می شود اما عقد وصیت نیست، این با فرمایش مشهور منافات دارد که تعبیر کرده اند همین جایی که با فعل ایجاب وصیت را فهماند به اشاره یا کتابت. صدق عقد وصیت گفته اند می کند. گفته اند این عقد وصیت است. پس انشاء وصیت چه با لفظ باشد چه با فعل باشد، در اسم وصیت اگر داخل شد و اطلاق وصیت بر او صحیح شد، بنابرین واجب است که عقد باشد.

اگر وصیت عقد نبود دیگر به طور کلی عقد نیست. پس بنابرین حق در مقام این است که مقتضای اطلاق ادله صحت همانطوری که در عبارت مرحوم علامه استفاده می شد که تمسک به اطلاق ادله کرده اند، تصریح کرده اند یکفی فی تحقق الوصیة کل ما دل علیها من الالفاظ لاطلاق الادله. باید بگوییم کل فعل دال علیها این هم کافی است ایضاً لاطلاق الادله.

پس تحقیق در مقام این است که مقتضای اطلاق ادله صحت تحقق وصیت به فعل است و انشاء به فعل مانند انشاء به قول خواهد بود در تحقق وصیت و صدق عقد وصیت و اطلاق ادله هم موردی که ایجاب وصیت به فعل واقع بشود را هم خواهد شد. و آن اطلاق ادله شامل این جا هم می شود.

پس این که مرحوم محقق در جامع المقاصد تصریح کرده است به این که اگر نطق ممکن باشد اشاره کافی نیست، لانتفاء دلیل الصحة، این فرمایش ایشان قابل قبول نیست. به خاطر این که انشاء معنای عقدی اعم است از این که با فعل باشد یا با قول باشد. اگر این انشاء با فعل انجام شد عیناً مثل جایی است که با قول انجام بشود.

لذا مرحوم سید هم در متن عروة چنین می فرمایند، فما یظهر من جماعةٍ که صاحب جواهر نسبت به مشهور داده بود یا نسبت داد به ظاهر اصحاب یا تعبیر ظهور عدم خلاف بیان کردند، حتی ادعای اجماع هم شده، حالا فما یظهر من جماعةٍ که این جماعت یکی صاحب جواهر است که نسبت به مشهور داد یا گاهی نسبت به ظاهر اصحاب داد، در غنیه ادعای اجماع شد، که چی حالا؟ اختصاص کفایة الاشارة و الکتابة بحال الضرورة. گفته اند اشاره و کتابت که فعل هستند اختصاص دارند به حال ضرورت یعنی آن جایی که عاجز از نطق باشد.

این اختصاص لا وجه له. بل یکفی وجود مکتوب منه. بلکه می فرمایند کفایت می کند وجود یک نوشته ای از آن وصیت کننده.

چون اطلاق ادله ندارد که حتماً باطل باشد و دلیلی هم برای تقیید ما نداریم. اگر کتابتی باشد که در حال نوشتار شاهد بر او باشد که اثبات بشود کرد که این در وصیت چنین وصیتی کرده است این کفایت می کند.

لذا می فرمایند بل یکفی وجود مکتوب منه بخطه و مهره، اذا عُلِمَ کونه انما کتبه بعنوان الوصیة. می گوید همین قدر که ما علم به این پیدا کنیم که این نوشته را نه به عنوان مثلاً فرض کنید شرح حال نوشته است، نه، نوشته است به عنوان وصیت، اگر این معلوم بشود و برای ما علم به این معنا پیدا بشود کفایت می کند.

حالا در این جا ابتداءً استدلال کرده اند به اطلاق ادله موجوده در باب وصیت. در عین حال به بعضی از ادله خاصه هم در این جا استدلال شده.

یکی از آن ها روایتی است که مرحوم شیخ مفید در مقنعه به صورت مرسَل نقل می کند.

دوم شیخ در مصباح نقل کرده است که مرحوم شیخ حر عاملی در وسائل باب یک کتاب الوصایا حدیث 5 و حدیث 7 این را آورده است. البته ارسال این روایت و این خبر مانع از عمل نیست. صِرف این که مرسله باشد.

خب یمکن ان یستدل علیه بقوله لا ینبغی لإمرءٍ مسلم ان یبیت لیلةً الا و وصیته تحت رأسه.

روایت دوم روایتی است که مرحوم صدوق از ابراهیم بن محمد همدانی است نقل می کند که این تفصیل بین فرزند و غیر فرزند از ورثه دارد. حالا قائل به این خبر معلوم نیست کیست. فقط نقل این عبارت است.

قال کتبت الیه، کتب رجل کتاباً بخطه، و لم یقل لورثته هذه وصیتی، و لم یقل انی قد اوصیت، الا انه کتب کتاباً فیه ما اراد ان یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه و لم یؤمرهم بذلک.

فکتب: ان کان له ولدٌ ینفذون کلَّ شیء یجدون فی کتاب ابیهم فی وجه البر و غیره.

خب در این جا فقط همین مقدار هست که ما یک نوشته ای دیدیم ولی در این نوشته نیامده بگوید این وصیت من است. نگفته ام که من وصیت کردم که کنایه باشد از این نوشتار او به عنوان وصیت است.

سوال می کند که ما چه کنیم، ظاهراً این است که در جواب چنین می فرمایند که اگر برای این شخص که این ها را نوشته است فرزندی باشد ینفذون کلَّ شیء یجدون فی کتاب ابیهم، هر نوشته ای که از پدرشان به دستشان برسد، او را نافذ می دانند و عمل می کنند فی وجه البر و غیره. خب از این معلوم می شود که کفایت می کند این کتابت.

این جا به خاطر این روایت دوم بعضی ها تفصیل بین فرزند و غیر فرزند دارند. اگر وارث فرزند باشد، باید عمل بکند و این جا کتابت کافی است. ولی اگر وارث غیر فرزند باشد این کفایت نمی کند. البته قائل به این قول معلوم نیست کسی قائل شده باشد به این تفصیل.

در نهایة مرحوم شیخ طوسی رض تعبیری دارند که می فرمایند: الزام الورثه بالمکتوب اذا عملوا ببعضه. دارد که اگر ورثه به بعضی از نوشته های پدر که مورثشان هست، عمل کردند، بین پدر و فرزند هم نیست، به طور مطلق، وارث از هر مورثی باشد اگر به بعض نوشته عمل کردند، ملزَم می شوند به این که به بقیه هم عمل بکنند. این تفصیل بین فرزند و غیر فرزند در میان ورثه نیست. بلکه این تفصیل دیگری است که در این جا ادعاء شده است.

ولی شیخ اعظم رض تصریح دارند که این روایت سنداً قاصر است و غیر روایتی که در متن بیان شده ظاهراً وجود ندارد.

حالا در رابطه با این ادعاء که سند این روایت قاصر هست، ممکن است که ادعاء کرد که طریق شیخ صدوق به ابراهیمی که در این سلسله روایت اول وجود داشت، این طریق احمد بن زیاد بن جعفر همدانی است، در روایت صدوق، از علی بن ابراهیم است، از ابراهیم بن هاشم هست از احمد بن زیاد، این طریق را می شود بگویید طریق ثقه است. علی بن ابراهیم که از اجلاء هست. پدر بزرگوار او که دیگر واضح است. ابراهیم در این جا که آخرین نفر هست که تعبیر کرد به ابراهیم بن محمد همدانی، این ابراهیم بن محمد همدانی در این مکتوبه که تعبیر کرده است کتبتُ الیه، این از وکلاء و از ثقات هم بوده است. دلالت این روایت اگر مورد اشکال باشد.

پس از نظر سند قصوری نیست، ولی قصور دلالی بر این تفسیر مذکور که کفایت کتابت در ظرف عجز از به اصطلاح نطق باشد. چنین تفصیلی که ما بین صورت عجز از نطق و صورت عدم عجز از نطق تفصیل بدهیم این مورد بحث و سوال واقع شده است.

پس این قصور دلالی اش را می توانیم در این جا، چون در این جا بحث عجز از نطق و عدم عجز از نطق نیامده، فقط دارد که هل یجب، حضرت می فرمایند: إن کان له ولد ینفذون کل شیء یجدون فی کتاب ابیهم فی وجه البر و غیره. خب ان کان له ولدٍ ینفذون تفصیل بین ولد و غیر ولد است اما تفصیل بین عجز از نطق و عدم عجز از نطق که محل بحث ما هست چنین تفصیلی داده نشده است.

اما آنچه را که حکایت از مرحوم علامه شده است که ایشان روایت کرده این روایت را به این کیفیت: إن کان له ولدٌ ینفذون شیئاً منه وجب علیهم ان ینفذوا کلَّ شیء. تفصیل دادند بین این که به بعضی از نوشته ها عمل کردند یا نه، اگر به بعض نوشته ها عمل کردند همه نوشته ها را باید عمل کنند، به باقی هم باید عمل کنند. اگر نه، خیر.

البته این روایت حمل بر این شده است که وقتی این ولد به بعضی از نوشته او عمل کرده اند معنایش این است که اعتراف کرده اند که خط خط درست است، خط مورثشان است، که پدرشان باشد.

پس بنابرین از این معلوم می شود که این ها اعتراف به صحت خط دارند. اگر اعتراف کردند باید به بقیه نوشته هم عمل بکنند، تبعیض در مقام عمل به مکتوب مورث صحیح نیست.

پس بنابرین انسب این است که ما روایت متنی که مرحوم سید در این جا ذکر فرمودند را حمل بکنیم بر این که این عمل به بعض تنفیذی است از ناحیه ولد. پس نتیجه اش این می شود که کتابت مجرد از قول کفایت نمی کند. نه این که حجیت ندارد.

مرحوم سید قصدشان این است که به اصطلاح می خواهند از این روایت حجیت را ثابت کنند، عدم حجیت کتابت مجرد از قول ثابت می شود، اما ایشان قصد دارند که بگویند حجیت کتابت را می خواهند ثابت بکنند. و حال این که حجیت کتابت با این بیانی که در این روایت هم ثابت نمی شود.

پس این که فرمودند امکان این است که استدلال بشود بر صحت کتابت و کفایت کتابت و صحت عمل به این فرمایش، این ظاهراً مورد قبول نیست.

حالا روایات دیگری هم در این جا هست.

تحقیق آخَری در این جا می شود بیان کرد که اساساً آیا انشاء که امری است نفسانی به فعل واقع می شود یا خیر؟

انشاء به فعل، غیر از انشاء به کتابت است. چون انشاء به فعل اعم است از کتابت. حالا این جا ممکن است گفته شود، .. اگر ما انشاء را به فعل که در مبحث معاطاة در بیع عرض کردیم که انشاء به فعل واقع می شود، اگر انشاء به فعل تحقق پیدا بکند، دیگر فرقی نمی کند که می خواهد انشاء وصیت باشد یا انشاء سائر انواع معاملات باشد.

اگر گفته شود که وصیت بالاتفاق کثیری از فقهاء عقد است و عقد بدون فعل محقق نمی شود، عقد درش لفظ خوابیده است. باید در جواب گفت که این وصیت از عقود نیست. هذا اولاً. ثانیاً عقد از مقوله لفظ نیست بلکه عقد از مقوله معنا هست. و حقیقت عقد ربط احد الالتزامین به التزام آخَر است. لفظ و فعل هر 2 مبرِز عقد اند نه این که مصداق عقد باشند.

پس عقد یک معنایی است که تارةً به لفظ ظاهر می شود و أخری به فعل ظاهر می شود و حقیقت عقد هم انشاء ربط احد الالتزامین به التزام آخَر است.

مثلاً التزام این که بایع این جنس را به خریدار می دهد، در مقابل التزام خریدار که در ازاء تملیک معوض، تملیک کند ثمن را به او.

انشاء چون حقیقت او امر نفسانی است مبرِز لازم دارد. ابراز انشاء همانگونه که به لفظ می شود ابراز کرد، با اشاره هم می شود ابراز کرد، با هر فعلی که کاشف از این انشاء باشد صحیح است که محقق بشود.

پس بنابرین ما در صحت انشاء وصیت به واسطه اشاره باید تردیدی نکنیم، چون وجداناً این چنین است که عقلاء در تفهیم مراد خودشان از اوامر یا نواهی و غیر ذلک خیلی از اوقات می بینید با اشاره می آیند آن مرادات خودشان را ابراز می کنند. با اشاره پدر به فرزندش نهی از کاری را می فهماند. کما اینکه مثلاً با اشاره امری به کاری را می فهماند. این ها یک اموری است متعارف.

پس انشاء که امر نفسانی است ابراز لازم دارد. حالا بعضی تعبیر کرده اند انشاء ابراز امر نفسانی است صحیح نیست. خیر، انشاء یک امری است در نفس ایجاد می شود، ابراز انشاء، که ابراز او تارةً به کتابت است و أخری به لفظ و ثالثة به غیر کتابت و لفظ، با فعلی از افعال، با حرکتی از حرکات.

پس مقتضای عموماتی که در باب وصیت واقع شده است همانطوری که دلیل اولی که مرحوم علامه ذکر کردند و هم چنین سید رض در این جا فرموده است این است که اشاره هم قائم مقام لفظ می شود و وصیت به اشاره و به فعل صحیح است واقع بشود. حتی اگر آنهایی که ابراز انشاء را به فعل صحیح نمی دانند ولی وصیت به اشاره محقق می شود.

این نکته اولی ای است که در انتهای این بحث باید عرض بکنیم.

نکته دومی که هست این است که بعضی از بزرگان همانطوری که نقل کردیم فرمایشات آنها را ادعاء کردند که اکتفاء به وصیت فعل و کتابت در مقام تعذُّر از وصیت به لفظ است یعنی جایی که ما نتوانیم با لفظ وصیت کنیم این جا است که می توانیم سراغ کتابت برویم یا سراغ اشاره برویم.

ولی ظاهراً فرقی در اکتفاء در باب وصیت به فعل و اشاره، بین تعذر لفظ و عدم تعذر نیست. و حال اختیار و غیر اختیار در حقیقت فرقی نمی کند.

این که مرحوم علامه و برخی تقیید به تعذر کرده اند، یا تقیید به عدم قدرت بر توکیل کرده اند، ظاهراً وجهی ندارد.

پس این که مرحوم محقق کرکی هم تصریح کردند بأنه مع امکان النطق لا تکفی الاشارة لانتفاء دلیل الصحة، این فرمایش هم قابل قبول نیست. زیرا دلیل اکتفاء به اشاره همان اجماع است مضافاً بر این که قبل از اجماع عمومات و اطلاقات هم در این مقام کافیست.

و اما الکتابة اذا علم کونها بعنوان الوصیة فتدل علی الاکتفاء بها العمومات علی ما مرّ. پس بناءً علی هذا ما مشکلی در این جا نداریم.

ولی مرحوم میرزاء نائینی رض ادعاء کرده اند که کتابت مصداق در عرف و عادت برای عنوان عقد یا ایقاع نیست. پس با کتابت نمی شود بگوییم وصیت محقق می شود و این را به عنوان وصیت نمی شود حساب کرد.

این فرمایش ایشان را هم ما نمی توانیم قبول کنیم زیرا عناوین عقود یا ایقاعات اسم اند برای امور اعتباریه نفسیه. لفظ و آنچه که قائم مقام لفظ است در حقیقت جزء مبرِزات آن امور اعتباریه نفسیه هستند. پس نتیجةً همان گونه که اخبار به کتابت تحقق پیدا می کند، یعنی با کتابت ابراز از اخبار می شود، انشاء هم با کتابت محقق می شود. چون فرقی در واقع بین انشاء و اخبار از این جهت نیست. پس فرقی هم بین عاجز از تکلم مثل شخص لال و غیر عاجز هم در این جهت نیست.

حالا این خبر ابراهیم بن محمد بن همدانی را چند جور استفاده کرده اند. بعضی ها استدلال کرده اند به این خبر برای قول به صحت، مثل مرحوم سید در این جا. برخی استدلال کرده اند برای قول به بطلان، و بعضی استدلال کرده اند برای قول به تفصیل بین موردی که ورثه به بعضی از نوشته عمل کنند که ملزَم می شوند به عمل به مکتوب تماماً و بین آن جایی که عمل به بعض هم نکرده اند، این جا ملزَم نمی شوند. این قول به مرحوم شیخ طوسی در نهایه نسبت داده شده. و رابعةً به این خبر تمسک شده است برای تفصیل بین ولد و غیر ولد از ورثه.

ببینیم این روایت اولاً از نظر سند چه حکمی دارد و ثانیاً دلیل برای کدام یک از این اقوال می شود. تفصیل و توضیح إن شاء الله جلسه بعد.