درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی‌آملی

موضوع: وصیت / تحقق وصیت / بررسی حجیت کتابت و اشاره و ...

عرض کردیم که روایتی است در این مقام که مرحوم سید رض به این روایت تمسک کرده است، بر این که وصیت اگر با کتابت پیدا شد، و تحقق پیدا کرد باید عمل بشود لذا تعبیرشان این است که می فرماید: یمکن ان یستدل علیه بعد ترقی می فرمایند، بل یدل علیه ما رواه الصدوق.

از روایت لا ینبغی لإمرءٍ مسلِم ان یبیت لیلةً الا و وصیته تحت رأسه، واضح است که وصیته تحت رأسه دلالت می کند بر این که کتابت کافی است.

خب با وجود این روایت اثبات به این که کتابت حجیت دارد می شود پس بنابرین اعتماد بر این که شخص بگوید إن هذه وصیتی فاعملوا بها، این هم قهراً قابل اعتماد هست که اشاره داشته باشد و با اشاره وصیت خودش را بفهماند. البته به این روایت که مرحوم سید مفید در مقنعه به صورت مرسله نقل فرموده است اشکالی کرده اند و آن این که: عمل به این روایت به خاطر ارسال جائز نیست، مخصوصاً که این قول که جواز وصیت با کتابت باشد مخالف با مشهور هست.

مضافاً بر این که می شود در دلالت این روایت هم اشکال کرد، چون این روایت معلوم نیست در مقام این باشد که کتابت حجیت دارد. ممکن است اعتماد شخص در این روایت بر این باشد که بگوید إن هذه وصیتی فاعملوا بها. این دیگر ربطی به کتابت ندارد. خب وقتی تعبیر می کند ان هذه وصیتی، مثل این که وصیتی را بیان کرده، آخر بیان وصیت می گوید وصیت من همین است پس بنابرین به این وصیت من عمل کنید.

پس این روایتی که مرحوم سید رض مورد استدلال قرار داده است قابل تمسک نیست.

و اما روایت دیگری که در این جا تعبیر به این فرمودند که یدل علیه، که دلالت دارد بر این جواز وصیت به طریق کتابت یا اشاره، روایت مرحوم صدوق رض از ابراهیم بن محمد همدانی که شیخ به اسناد خودش از محمد بن احمد بن یحیی، عن عمر بن علی، عن ابراهیم بن محمد همدانی. این طریق مرحوم شیخ طوسی رض است. البته در رابطه با سند این روایت که مرحوم شیخ انصاری رض اشکال کرده اند به این که این قاصرة السند است. ظاهراً قابل قبول نیست فرمایش مرحوم شیخ. چون شیخ صدوق رض در طریقی که ایشان دارند تا این ابراهیمی که ذکر شده است یعنی ابراهیم همدانی، طریق مرحوم شیخ احمد بن زیاد بن جعفر همدانی. ندارد ابن محمد همدانی. عن علی بن ابراهیم، عن ابراهیم بن هاشم، و واضح است که احمد بن زیاد که در طریق مرحوم صدوق رض واقع شده است ثقه است. علی بن ابراهیم هم که از اجلاء هست.

پس احمد بن زیاد از جعفر همدانی که از علی بن ابراهیم، از ابراهیم بن هاشم، عن ابراهیم بن محمد همدانی. این جور واقع شده است.

احمد بن زیاد ثقه است. علی بن ابراهیم هم که واضح است از اجلّاء رواة احادیث است و پدر ایشان هم که ابراهیم بن هاشم باشد، او هم مورد قبول بلکه از ثقات واقع شده است. ابراهیم بن محمد همدانی هم مورد قبول است. پس از نظر سند قصوری ندارد که شیخ انصاری رض فرمودند إنها قاصرةٌ سنداً.

اشکالی که شده است اشکال در دلالت این روایت است. که اشکال در دلالت را برخی از بزرگان قبول کرده اند و گفته اند قصور دلالی بالنسبة به این تفصیلی که در روایت آمده است گفته اند مورد قبول هست.

مرحوم علامه در تذکره هم این روایت را نقل می کند و حمل کرده روایت را بر این که اگر ورثه اعتراف به صحت کتابت داشته باشند، قبول می شود و نافذ است وصیت. و اگر اعتراف نکنند نافذ نیست.

بعضی در روایت حمل کردند متن روایت را بر این که این وصیت نافذ است در صورتی که فرزند قبول کند وصیت را، ولی بین فرزند و غیر فرزند تفصیل داده اند. نیز این که نماز قضاء یا صوم بر فرزند از وراث (بر وَلَد اکبر) لازم است، اما غیر او نه. بنابرین روایت دلالت دارد که اگر کتابتی بود بدون قول، حجیت ندارد قهراً چنین وصیتی. وصیت بدون قول حجیت ندارد.

پس محل بحث ما که اثبات صحت وصیت به وسیله کتابت است را از این روایت نمی شود استفاده کرد. این اشکالی است که بر مرحوم سید در این مقام در تمسک به این روایت کرده اند.

ولکن به نظر می رسد که این روایت همانطوری که در جلسه قبل عرض کردیم 4 وجه در حقیقت به این روایت، این روایت به 4 نحوه و طریق استفاده کرده اند از نظر دلالت.

یکی این که گفته اند که این روایت دلیل است بر صحت وصیت به کتابت بالنسبة به ولد. پس در غیر ولد هم ما از باب عدم قول به فصل اثبات می کنیم صحت را. پس نتیجه این می شود که کتابت موجب تحقق وصیت می شود و وصیت به کتابت صحیح است خواه نسبت به ولد باشد یا نسبت به غیر ولد.

قول دیگر این است که این روایت دلالت دارد بر بطلان. و نفوذ وصیت به وسیله کتابت از خواص ولد خواهد بود. پس کتابت مجرد از قول در نتیجه حجیت ندارد و وصیت محقق نمی شود.

پس نتیجةً عموماتی که مورد استدلال قرار گرفته بود برای صحت وصیت به وسیله کتابت مقید می شود آن عمومات به این که اگر وصیت به کتابت بود این وصیت نافذ نیست.

و ثالثةً این روایت مورد تمسک قرار گرفته است برای تفصیل اولی که ذکر کرده بودیم. که تفصیل بین آن جایی که ورثه عمل کرده باشند به بعضی از نوشته آن موصی یا این که عمل نکرده باشند به بعض. که در صورتی که به بعض وصیت و مکتوب و کتابت عمل کرده اند ملزَم می شوند به وصیت، و اگر عمل نکردند به بعض ملزَم نمی شوند. پس بین این 2 صورت تفصیل داده اند که ملزَم اند وراث به عمل به وصیت، بالنسبة به آن مقداری که عمل کرده اند و بالنسبة به آنچه که عمل نکرده اند. چون اگر به بعضی از مکتوب عمل کنند به معنای این است که این ها قبول دارند وصیت را. و نمی شود ما بگوییم بعضی را قبول دارند و بعضی را نه. اگر کتابت حجیت دارد، نسبت به هر 2، یعنی چه آنچه را که این ها عمل کرده اند و چه نسبت به آنچه که عمل نکرده اند در حقیقت نافذ است.

و اگر عمل نکرده اند معنایش این است که این ها این وصیت را قبول ندارند، و در نتیجه کتابت برایشان حجیت ندارد.

پس در مرحله سوم برای این تفصیل آمدن به این روایت تمسک کرده اند و جهتش هم این است که گفته اند نقل دومی که عبارت باشد از نقل مرحوم شیخ صدوق این نقل به این نقلی که از مرحوم علامه نقل کرده است این روایت را، در حقیقت ظهور در این تفصیل دارد. چون در نقل مرحوم علامه در تذکره این چنین وارد شده است که إن کان له ولدٌ ینفذون شیئاً منه یجب علیهم ان ینفذوا کل شیء. که اگر ولدی باشد که تنفیذ کند بعضی از این وصیت را، بر آن ها واجب است که همه آنچه را که نوشته است نافذ بدانند. خب مفهومش این است که اگر به اصطلاح غیر ولد باشد یا ولد باشد اما تنفیذ نکرده باشند بعضی از این مکتوب را، بنابرین بر آن ها واجب نیست.

پس این تفصیل بین ولد و غیر ولد هست.

و اما تفصیل دوم که قول چهارم در این مقام هست که بعضی از اکابر قبول کرده اند، تفصیل داده اند بین ولد و غیر ولد، گفته اند در این نقل مرحوم علامه در تذکره باز آمده است: إن کان له ولدٌ، پس بین ولد و غیر ولد. منطوق حکمش به وسیله ولد ثابت می شود و مفهومش غیر ولد است. پس در نتیجه کتابت بالنسبة به ولد ثابت است وصیت اما نسبت به غیر ولد ثابت نیست.

عرض کردیم که مناقشه سندی در این روایت وارد نیست عمده این است که ما در بین این چهار معنا دلالت روایت را ببینیم چگونه است. ببینیم از بین این معانی 4 گانه ای که نقل شد کدوم یک از این ها ظاهر است و ما به کدام یک از این ها می توانیم عمل بکنیم.

بنابرین دلالت روایت ظاهر قضیه این است که کتابت 2 صورت دارد،

تارةً کتابت بدون قرینه است یعنی صِرف یک نوشته ای از شخص پیدا می شود که این نوشته راجع به اموری به اصطلاح به عنوان یادداشت وجود دارد. نه در آنجا مطلبی است که دلالت کند بر این که این نوشته به عنوان وصیت بوده و داعی بر نوشتن چی بوده است، وجود ندارد. بدون قرینه است.

در این جا چنین نوشته ای را نمی توانیم حجت و دلیل بدانیم و واجب العمل بدانیم. چون ممکن است صِرف نوشتار برای این بوده که مثلاً مطالبی را در ذهن خودش می آمده این ها را یادداشت می کرده تا بعداً ببیند به این ها وصیت کند یا نه. و قهراً این ربطی هم به محل بحث ما این صورت ندارد، چون در این جا کلام ما در کتابت بدون قرینه نیست. ما کتابتی را که بحث می کنیم کتابتی است که همراه باشد با قرینه بر این که مراد از آن نوشته وصیت هست. کما این که علامه رض هم تصریح دارد می فرماید و لا یجب العمل بما یوجد بخطه.

سید رض هم در این فرض نمی خواهند قائل بشوند بر این که کتابت کفایت بکند.

اما اگر قرینه ای وجود داشته باشد بر این که آن نوشتار به عنوان وصیت بوده. در چنین صورتی باید قبول کنیم که آن کتابت دلالت بر وصیت می کند و وصیت با کتابت در این فرض که قرینه وجود دارد این کافی است و وصیت محقق می شود.

یکی از آن قرائن همین است که می بینیم مثلاً فرزند این شخص به بعض وصیت عمل کرده، عمل کردن در حقیقت اعترافی است از این فرزند به این که علم داشته است که آن نوشته به عنوان وصیت بوده، پس قهراً این فرزند بالنسبه به آنچه که نوشته شده است مأخوذ است و می توانیم بگوییم إنشاء وصیت به وسیله کتابت محقق می شود و اگر صحیح نبود وصیت به وسیله کتابت وجهی ندارد که ما ولد را اخذ بکنیم به اعترافی که بالنسبه به بعض وصیت داشته است.

و از طرفی هم مورد مخصِّص نیست، و اختصاصی هم به ولد ندارد، پس در نتیجه می توانیم بگوییم کتابت هم از چیزهایی است که ابراز وصیت به او جائز است البته باید قرینه ای وجود داشته باشد که آن کتابت به عنوان وصیت بوده است.

پس ظاهر این روایت هم ظاهراً همین را دلالت می کند که امام علیه السلام می فرمایند إن کان له ولدٌ ینفذون شیئاً منه، وجب علیهم ان ینفذوا کلَّ شیء. عرض کردیم مورد که سوال از این است که ولدی داشته است که این ولد .. چون در آن جا دارد کتب رجلٌ کتاباً بخطه، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطه؟ و لم یأمرهم بذلک.

حضرت در این جا این تعبیری که إن کان له ولدٌ ینفذون کلَّ شیء یجدون فی کتاب ابیهم یا ینفذون شیئاً منه هر 2 این ها در حقیقت ظهور در قرینیت بر آن کتابت دارد که اگر قرینه ای بر کتابت باشد، حالا قرینه بر کتابت این است که هر نوشته ای را که آن فرزندان از پدر ببینند عمل می کنند، یا این که این بچه ها و ورثه بعضی از نوشته ها را عمل کرده اند، بنا بر نقلی که مرحوم علامه روایت کرده است. در هر صورت این عمل به عنوان قرینه است، کما این که آن عبارتی هم که در بالا در نقل دیگر که نقل مرحوم صدوق بود در آنجا داشت که إن کان له ولدٌ که ینفذون کلَّ شیء، که این نافذ کردن کلّ شیء یجدون فی کتاب ابیهم، یعنی در مکتوب پدرشان چیزی را ببینند در امور برّ و غیر او، آن ها عمل می کنند و نافذ می دانند این خودش شاهد می شود بر این که ما با وجود قرینه حکم بکنیم به تحقق وصیت با کتابت.

فعلی هذا همانجوری که مرحوم سید رض در عروه فرموده اند که وصیت تحقق پیدا می کند با کتابت به شرط وجود قرینه بر این که این کتابت برای وصیت بوده است، به عنوان وصیت بوده است، ظاهراً صحیح است و می توانیم با ایشان موافق باشیم.

لذا ایشان فرمودند: الاقوی فی تحقق الوصیة کفایة کلّ ما دلَّ علیها من الالفاظ. بعد می فرمایند: و لا یعتبر فیه لفظ خاص. در جایی که با لفظ است هر لفظی که دلالت کند بر او. می خواهد دلالت بالصراحة باشد یا به کمک قرینه باشد بعد ترقی می فرمایند: بل یکفی کل فعل دالٍ علیها حتی الاشارة و الکتابة. پس بنابرین با اشاره و کتابت وصیت تحقق پیدا می کند و این هم اختصاصی به حال ضرورت هم ندارد بلکه در حال اختیار هم می تواند به جای قول از فعل که اشاره یا کتابت است استفاده کند.

هذا تمام الکلام راجع به این مسئله. حالا مرحوم سید در عروه می فرمایند اموری در موصی، یعنی وصیت کننده شرط است که این شروط را ان شاء الله عرض می کنیم.

اولین شرط در باب وصیت کننده این است که باید بالغ باشد، پس بنابرین وصیت غیر بالغ صحیح نیست. و این از اموری است که تقریباً قطعی است. چرا؟ چون ادله ای است که عمد الصبی خطاء یا عدم سلطنت صبی بر مال و نفس. صبی نه بر نفسش سلطنت دارد و نه بر مالش. هم در آیات هست اشاره به این معنا و هم در سنت وارد شده است. پس این را ما نیازی به این جهت نداریم که بگوییم به چه دلیل.

و اما ادامه فرمایش می فرمایند: الاقوی وفاقاً للمشهور صحة وصیة البالغ عشراً اذا کان عاقلاً فی وجوه المعروف للارحام او غیرهم، لجملةٍ من الاخبار المعتبرة.

استثناء می کنند از این بالغ بودن که صحت وصیت غیر بالغ را خارج می کنند، استثناء می کنند غیر بالغی که به 10 سال رسیده است با شرط این که اولاً این طفل 10 ساله به اصطلاح، غیر بالغ 10 ساله، اولاً عاقل باشد، ثانیاً قیدی را که آورده اند که فی وجوه المعروف، در کارهایی که جزء معروف محسوب می شود در این جا ها وصیتشان نافذ است. این فقط 2 امر، یکی این که عاقل باشد یکی این که در وجوه معروف. حالا می خواهد وصیت برای ارحام باشد یا غیر ارحام.

این چون بر خلاف اصل هست که غیر بالغ اعتباری ندارد احتیاج داریم ما به دلیل. ایشان می فرمایند لجملةٍ من الاخبار المعتبرة، روایات متعدده ای هست که دلالت بر این معنا می کند. یکی روایت صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله است که قال، قال ابو عبد الله علیه السلام نقل می کند که حضرت صادق سلام الله علیه فرموده اند: اذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیته. در وسائل کتاب وصایا حدیث 3،

دوم صحیح زراره عن ابی جعفر علیه السلام، اذا اتی علی الغلام عشر سنین اگر به هر حال بر جوان 10 سال بگذرد، فإنه یجوز فی ماله ما اعتق او تصدق او اوصی علی حدٍّ معروف و حق فهو جائز.

فرمودند: (البته این جا چند قید آمده) یجوز برای این غلام که به 10 سال رسیده. این جا حالا عدد عشر سنین است، می فرمایند: یجوز له فی ماله ما اعتق، اگر از مالش چیزی را آزاد کند یعنی مثلاً اگر برده دارد آزاد کند نافذه، او تصدق صدقه ای بدهد. او اوصی (این محل شاهد است) علی حدّ معروف، این قید حد معروف که فی وجوه المعروف مرحوم سید در عروة آورد شاید مدرکشان این روایت باشد، که مطلق نیست در وجوه معروف و حق.

ما اعتق او تصدق او اوصی علی حد معروف و حق، فهو جائز. این روایت دومی است که باز در وسائل کتاب وصایا حدیث 4 نقل شده.

و سوم موثقه منصور بن حازم از حضرت صادق سلام الله علیه است که سوال می کند سئلته عن وصیة الغلام هل تجوز؟ از امام علیه السلام منصور بن حازم می گوید سوال کردم که آیا وصیت غلام، جوان، آیا جائز است که هنوز نرسیده به بلوغ. قال امام علیه السلام اذا کان ابن عشر سنین. این جا هم باز همان 10 سال. جازت وصیته. این البته مطلق است. دیگر ندارد که فی وجوه المعروف و حق باشد، مطلق آمده. چون آن روایت قبل را ما بتوانیم مقیِّد این قرار بدهیم.

چهارم موثق عبد الرحمن بن ابی عبدالله باز از حضرت صادق سلام الله علیه که در این روایت دارد اذا بلغ الصبی خمسةَ اشبار، 5 وجب شد قدش. حالا این کنایه از 10 سال قرار بدهیم یعنی به این حدی رسیده که دیگر نمی گویند خردسال، جوان هست. اُکِلَت ذبیحته. اگر حیوانی را ذبح کند، ذبحش صحیح است. و اذا بلغ (اینجا) عشر سنین اگر به 10 سال رسید، جازت وصیته. مطلق است باز، وصیتش نافذ است.

پنجم موثق ابی ایوب و ابی بصیر از حضرت صادق سلام الله علیه فی الغلام ابن عشر یوصی. جوانی که به هر حال 10 سال رسیده است وصیت می کند. سوال کردند که چه حکمی دارد. حضرت فرمودند اذا اصاب موضع الوصیة جازت. هرگاه به جای وصیت رسیده یعنی به مرحله ای رسیده که بتواند وصیت کند جازت. این جا سنی در اینجا بیان نیست.

در صحیحه محمد بن مسلم که هفتمین روایت است دارد، سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول إن الغلام اذا حضره الموت فاوصی و لم یدرُک جازت وصیته لذوی الارحام و لم تجز للغرباء. این روایت بر خلاف آن چیزی است که مرحوم سید ادعاء کردند که فرمودند للارحام او غیرهم. می فرمایند: غلام هر گاه مرگ به او نزدیک شده باشد، یعنی دیگر مشرف به مرگ است و وصیتی کرده باشد ولیکن لم یدرک، یعنی به حد بلوغ نرسیده، جازت وصیته للارحام و لم تجز للغرباء. این هم در وسائل

روایت دیگر صحیحه ابی بصیر است از حضرت صادق سلام الله علیه، که حضرت در این جا دارند اذابلغ الغلام عشر سنین و اوصی بثلث ماله فی حقٍّ جازت وصیته. اگر در ثلث مال وصیت کند و 10 سالش هم شده باشد، وصیت هم در حق باشد که همان معروف و حق. تفسیر حق همان معروف. جازت وصیته.

و اذا کان ابن سبع سنین. 7 سال باشد، فاوصی من ماله بالیسیر، حالا این یسیر یعنی چی، جای بحث دارد. فی حقٍّ جازت وصیته. این جا 7 سال هم حتی آمده.

و باز روایت موثقه محمد بن مسلم از حضرت باقر یا حضرت صادق سلام الله علیه است که امام علیه السلام می فرمایند: یجوز طلاق الغلام اذا کان قد عَقِلَ و صدقته و وصیته و ان لم یحتلم. این جا دیگر سن مطرح نکردند می فرمایند طلاق غلام جائز است اگر بفهمد خوب و بد را تشخیص بدهد. چون ممکنه 10 – 11 ساله شخص بتواند تشخیص بدهد بعد فرمودند: یجوز صدقته و وصیته و إن لم یحتلم و لو به حد بلوغ نرسیده باشد.

پس در این روایات بعضی ها دلالت دارند بر این که عاقل باید باشد، بعضی میزان را 10 سال قرار داده اند، حالا بین این 2 تا می شود جمع عرفی کرد یا نه بعید هم نیست جمع عرفی این جا که در این جا ما بگوییم هر 2 شرط است. هم باید عاقل باشد و هم باید سنش هم به 10 سال برسد. اگر کسی کمتر از 10 سال است ولی می فهمد خوب و بد را او فایده ندارد. یا بیشتر از 10 سال است ولی تشخیص خوب و بد نمی دهد، 13 سالش شده ولی هنوز چیزی نمی فهمه، این هم باز فایده ندارد.

اعتبار عقل یک امری است اجماعی نمی شود ما نسبت به اعتبار عقل تردید کنیم کما این که صاحب جواهر ادعای اجماع را تصریح می فرمایند. پس نمی توانیم بگوییم هر یکی از این 2 تا علی نحو مانعة الخلو کافی باشد. نه، باید حتماً هر 2 باشد هم عقل و هم 10 سال و این تتمه ای دارد بحث که إن شاء الله در جلسه بعد.