درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ تهرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام /نگاهی به نظام قضایی اسلام /دادستان /حسبه

«وَالْمُحْتَسِبُ: مَنْ نَصَّبَهُ الْإِمَامُ، أَوْ نَائِبُهُ لِلنَّظَرِ فِي أَحْوَالِ الرَّعِيَّةِ، وَالْكَشْفِ عَنْ أُمُورِهِمْ، وَمَصَالِحِهِمْ.» (معالم القربة في طلب الحسبة، ج۱، ص۷)

«وَمِنْ شَرْطِ الْمُحْتَسِبِ أَنْ يَكُونَ مُسْلِمًا حُرًّا بَالِغًا عَاقِلًا عَدْلًا قَادِرًا حَتَّى يَخْرُجَ مِنْهُ الصَّبِيُّ، وَالْمَجْنُونُ، وَالْكَافِرُ، وَيَدْخُلَ فِيهِ آحَادُ الرَّعَايَا، وَإِنْ لَمْ يَكُونُوا مَأْذُونِينَ، وَيَدْخُلَ فِيهِ الْفَاسِقُ، وَالرَّقِيقُ، وَالْمَرْأَةُ.»[1]

بعضی از علماء این کلام را تفسیر کرده‌اند که مقصود این نیست که محتسبی که از سوی حاکم نصب شده این‌گونه افرادی باشند (مثل فاسق، عبد، زن...) بلکه مقصود این است امر حسبه را افرادی غیرمحتسب (غیرکسانی که شرائط را دارند) هم ممکن است متصدی شوند، چون خود حسبه امری هست که شارع راضی به ترک آن نیست.

ابن اخوة می‌گوید تکلیف است یعنی محتسب که مسئولیت حسبه را بر عهده دارد باید مکلف باشد. این تکلیف شرط وجوب هست؛ یعنی برای این‌که او مسئولیت متوجه‌اش شود باید تکلیف داشته باشد، (نه شرط امکان). در امر حسبه لازم نیست شخص مکلف باشد. مثلا بچه‌ای که ممیّز هست (بالغ نیست). این بچه ممیز می‌تواند امر به معروف و نهی از منکر کند. و اگر این کارها را هم انجام دهد، باز هم مکلف نیست. (و لم یکن لأحدٍ منعه): کسی هم حق ندارد که او را منع کند.

«أَمَّا التَّكْلِيفُ، وَلَا يَخْفَى، وَجْهُ اشْتِرَاطِهِ فَإِنَّ غَيْرَ الْمُكَلَّفِ لَا يَلْزَمُهُ وَمَا ذَكَرْنَاهُ أَرَادَ بِهِ أَنَّهُ شَرْطُ الْوُجُوبِ فَأَمَّا إمْكَانُهُ، وَجَوَازُهُ فَلَا يَسْتَدْعِي إلَّا الْعَقْلَ حَتَّى أَنَّ الصَّبِيَّ الْمُرَاهِقَ لِلْبُلُوغِ الْمُمَيِّزَ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مُكَلَّفًا فَلَهُ إنْكَارُ الْمُنْكَرِ، وَلَهُ أَنْ يُرِيقَ الْخُمُورَ، وَيَكْسِرَ الْمَلَاهِيَ، وَإِذَا فَعَلَ ذَلِكَ فَإِنَّ لَهُ بِهِ ثَوَابًا، وَلَمْ يَكُنْ لِأَحَدٍ مَنْعُهُ بِحَيْثُ إنَّهُ لَيْسَ بِمُكَلَّفٍ فَإِنَّ هَذِهِ قُرْبَةٌ، وَهُوَ مِنْ أَهْلِهَا كَالصَّلَاةِ، وَالْإِمَامَةِ فِيهَا، وَسَائِرِ الْقُرُبَاتِ»[2]

بعد می‌گوید این مساله (حسبه) از مساله ولایت نیست، چون اگر ولایت بود نیاز به تکلیف دارد. شخص غیرمکلف ولایت ندارد. ولی در این بحث ولایت نیست، بحث مقابله با منکر است که ممیّز هم می‌تواند انجام دهد.

«حُكْمُهُ حُكْمَ الْوِلَايَاتِ حَتَّى نُشِيرَ هَاهُنَا لِلتَّكْلِيفِ، وَكَذَلِكَ أَثْبَتْنَا لِلْعَبْدِ، وَآحَادِ الرَّعِيَّةِ يَعْنِي فِي الْمَنْعِ بِالْفِعْلِ، وَإِبْطَالُ الْمُنْكَرِ نَوْعُ وِلَايَةٍ، وَسَلْطَنَةٍ، وَلَكِنَّهَا تُسْتَفَادُ بِمُجَرَّدِ الْإِيمَانِ كَقَتْلِ الْمُشْرِكِ، وَإِبْطَالِ أَسْبَابِهِ، وَسَلْبِ أَسْلِحَتِهِ فَإِنَّ لِلصَّبِيِّ أَنْ يَفْعَلَ ذَلِكَ حَيْثُ لَا يُشْتَرَطُ بِهِ فَالْمَنْعُ عَنْ الْفِسْقِ كَالْمَنْعِ عَنْ الْكُفْرِ الْمُنَافِي لِلْإِيمَانِ»[3]

«أَنْ يَكُونَ ذَا رَأْيٍ، وَصَرَامَةٍ، وَخُشُونَةٍ فِي الدِّينِ عَارِفًا بِأَحْكَامِ الشَّرِيعَةِ لِيَعْلَمَ مَا يَأْمُرُ بِهِ، وَيَنْهَى عَنْهُ فَإِنَّ الْحَسَنَ مَا حَسَّنَهُ الشَّرْعُ، وَالْقُبْحَ مَا قَبَّحَهُ الشَّرْعُ لِقَوْلِهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «مَا اسْتَحْسَنَهُ الْمُسْلِمُونَ فَهُوَ حَسَنٌ».»[4]

محتسب باید صاحب نظر باشد، خشونت و قدرتی را در دین دارا باشد. (اهل تسامح نباشد).

از برخی عبارات ابن اخوة اشعری بودنش روشن می‌شود «فَإِنَّ الْحَسَنَ مَا حَسَّنَهُ الشَّرْعُ، وَالْقُبْحَ مَا قَبَّحَهُ الشَّرْعُ لِقَوْلِهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «مَا اسْتَحْسَنَهُ الْمُسْلِمُونَ فَهُوَ حَسَنٌ». وَلَا مَدْخَلَ لِلْعُقُولِ فِي مَعْرِفَةِ الْمَعْرُوفِ، وَالْمُنْكَرِ إلَّا بِكِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى، وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ مُحَمَّدٍ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ»[5]

نکته: در قانون اساسی جمهوری اسلامی گفته شده که دادستان که باید مجتهد باشد. ابن اخوة می‌گوید علماء اختلاف دارند که محتسب باید مجتهد باشد. ابوسعید اصطخری می‌گوید باید مجتهد باشد. برخی گفتند که باید مجتهد عرفی باشد (نه مجتهد شرعی).

استاد: ما در جای دیگر غیر از این کتاب دو اصطلاح اجتهاد شرعی و اجتهاد عرفی ندیدیم.

«وَاخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ هَلْ يَكُونُ الْمُحْتَسِبُ مِنْ أَهْلِ الِاجْتِهَادِ الشَّرْعِيِّ أَوْ مِنْ أَهْلِ الِاجْتِهَادِ الْعُرْفِيِّ عَلَى، وَجْهَيْنِ فَاَلَّذِي ذَهَبَ إلَيْهِ أَبُو سَعِيدٍ الْإِصْطَخْرِيُّ أَنَّ لَهُ أَنْ يَحْمِلَ ذَلِكَ عَلَى رَأْيِهِ، وَاجْتِهَادِهِ فَعَلَى هَذَا يَجِبُ أَنْ يَكُونَ الْمُحْتَسِبُ عَالِمًا مِنْ أَهْلِ الِاجْتِهَادِ فِي أَحْكَامِ الدِّينِ لِيَجْتَهِدَ بِرَأْيِهِ فِيمَا اُخْتُلِفَ فِيهِ. وَالْوَجْهُ الثَّانِي - أَنَّهُ مِنْ أَهْلِ الِاجْتِهَادِ الْعُرْفِيِّ دُونَ الشَّرْعِيِّ»[6]

بعد خودش فرق بین اجتهاد شرعی و اجتهاد عرفی را می‌گوید: «وَالْفَرْقُ بَيْنَ الِاجْتِهَادَيْنِ أَنَّ الِاجْتِهَادَ الشَّرْعِيَّ رُوعِيَ فِيهِ أَصْلٌ ثَبَتَ حُكْمُهُ بِالشَّرْعِ، وَالِاجْتِهَادَ الْعُرْفِيُّ مَا ثَبَتَ حُكْمُهُ بِالْعُرْفِ لِقَوْلِهِ تَعَالَى ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾ [الأعراف: ۱۹۹]، وَيُوَضَّحُ الْفَرْقُ بَيْنَهُمَا بِتَمَيُّزِ مَا يُسَوَّغُ فِيهِ اجْتِهَادُهُ إذَا كَانَ عَارِفًا بِالْمُنْكَرَاتِ الْمُتَّفَقِ عَلَيْهَا.»[7]

اجتهاد شرعی این است که حکمی را که از طریق شرع ثابت شده بتواند به دست آورد. (همان اجتهاد مصطلح).

استاد: البته اجتهاد در علماء شیعه (متأخرین آن‌ها) با اجتهاد در تعبیر علماء اهل سنت متفاوت است. قدماء اهل سنت اجتهاد را زمانی به کار می‌برند که قرآن و حدیث نبود. این اجتهاد به رأی (که آن‌ها انجام می‌دادند) توسط ائمه علیهم‌السلام تخطئه شده است. که اخباری‌های متأخر مثل امین استرآبادی به همان روایت تمسک کردند و اجتهاد را کلّاً تخطئه کردند. ابن اخوة که در این‌جا اجتهاد را گفته منظورش اجتهاد به رأی نبوده، از متأخرین هست (قرن هفتم) و منظورش از اجتهاد همانند متقدمین (اجتهاد به رأی) نبوده است. منظورشان از اجتهاد، اجتهاد در مذهب هست. مثلاً شافعی به عنوان مرجع مطرح هست در جایی که صریحاً فتوا داده، و در آن‌جایی که شافعی دو قول دارد، مجتهد شافعی مذهب یک قول را با استدلال ترجیح می‌دهد و در جایی که قولی ندارد یا نظرش مبهم هست، مجتهد یا با بیانی می‌گوید که نظر شافعی این است یا طبق مبانی شافعی و با حفظ آن مبانی در آ‌ن‌جا اجتهاد می‌کند. منظورشان از اجتهاد این است. ما (شیعه) هم همین طور اجتهاد می‌کنیم. فرق ما با آن‌ها در این است که به جای شافعی و ابوحنیفه... به کلام ائمه هدی علیهم‌السلام مراجعه می‌کنیم، چون آن‌ها را امتداد پیغمبر اکرم صلی‌الله‌علیه‌وآله می‌دانیم. همان گونه که پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌وآله اجتهاد نمی‌کرد و از ناحیه خدای متعال دریافت می‌کرد، معتقدیم که ائمه علیهم‌السلام هم اجتهاد نمی‌کنند، مانند پیغمبر مستقیماً دریافت می‌کنند.

ابن اخوة اجتهادی شرعی را می‌گوید که حکم شرعی را بدست آورند و اجتهادی عرفی را می‌گوید حکمی را که به واسطه عرف ثابت می‌شود. به خاطر قول خدای تعالی ﴿خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ﴾[8]

استاد: (وأمر بالعرف) در تفسیر محل اختلاف هست. خیلی از مفسرین می‌گویند وأمر بالعرف عبارت اخرای وأمر بالمعروف هست؛ یعنی امر به معروف کن. در این صورت اصطلاح جدیدی نیست، همان امر به معروف هست. بعضی می‌گویند: وأمر بالعرف یعنی شارع می‌فرماید آ‌ن‌چه عرف هست (عرف عموم مردم هست) به همان عمل کنید و به آن امر کنید. این غیر از امر به معروف هست. این‌ یعنی مرجعیت عرف، که شارع می‌فرماید به همان روشی که عرف عمل می‌کنند، عمل کنید. ابن‌ اخوة هم همین نظر را دارد که (وأمر بالعرف) یعنی آن‌چه که عرف هست. این شخص مثلاً مجتهد عرفی باشد؛ یعنی بفهمد در عرف چه چیز خوب هست (به شرعی کار ندارد) (نظر عمومی ملاک هست). (اذا کان عارفاً بالمنکرات المتفق علیها) این مجتهد عرفی منکراتی را که مسلّم هست (همه قبول دارند)، در آن‌ها مجتهد است.

استاد: بین این دو اجتهاد خیلی فرق است. اگر اجتهاد شرعی گفته شد، این شخص به عنوان مجتهد ادله را بنگرد که این عمل منکر هست یا نیست. ولی اگر ملاک نظر عمومی (عرف) شد، آن وقت مجتهد عرفی دیگر نمی‌تواند این کار را کند. چون مجتهد نیست (مجتهد عرفی هست). باید ببیند آن‌چه مسلّماً منکر هست.

در فقهاء هم آ‌ن‌هایی که مثل آقای خویی ادله لفظی ولایت فقیه را قبول ندارند و به قدر متیقن و ادله لبّی تمسک می‌کنند، آن‌ها هم قائلند مسئولیت حسبه با مجتهد هست. آن‌ها می‌گویند حسبه از باب قدر متیقن بر عهده مجتهد هست. بنابراین نظر غالب در شیعه و ظاهراً هم در اهل سنت این است که متصدی امر باید حتماً مجتهد باشد.

بعد از این بحث ابن اخوة آمده کلامی را از ماوردی (در احکام سلطانیه) نقل کرده است. ماوردی حدود ۳۰۰ سال قبل از ابن اخوة بوده است. سال ۴۰۰ هجری فوت کرده است. در کتاب احکام سلطانیه ۲۰ باب آورده که آخرین بابش باب احکام الحسبه هست. جمله‌ای که ابن اخوة نقل کرده مربوط به حسبه هست. جمله جالبی دارد. در قرن چهارم که این کتاب را نوشته در آن زمان بحث حسبه را با بحث قضاء مقایسه کرده بعد گفته که این‌ها (قضاء و حسبه) با هم مشترکات و تفاوت‌هایی دارند. بعد وقتی که مشترکات را بیان کرده، بخشی از وظایف قضایی که امروز ما به دادستان نسبت می‌دهیم در این قسمت بیان کرده است.

استاد: ماوردی اولین کسی هست که آمده وظایف قضایی دادستان (محتسب) را گفته است. می‌گوید این قسمت از قضاء که بر عهده دادستان (محتسب) هست، این امر حسبه هست. به همین دلیل می‌گوید در همه دوائر قضایی نمی‌تواند دخالت کند. در بخش‌هایی می‌تواند دخالت که آن بخش‌ها امر حسبه هست.