درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ تهرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام /نگاهی به نظام قضایی اسلام /مشاوران قاضی

نقطه مقابل توضیح شهید ثانی برای کلام محقق حلّی در مسالک، کلام صاحب جواهر هست که تصریح می‌کند که مقصود جناب محقق از (و یحضر من اهل العلم...) مقصودش مجتهد نیست. بلکه مقصود کسانی هستند که اطلاعاتی علمی دارند ولی ضرورتاً مجتهد نیست. معمولاً صاحب جواهر به فرمایشات شهید ثانی توجه دارد ومعمولاً قبول دارد، ولی در این‌جا خلاف آن را تصریح می‌کند. «(و) أن (يحضر من أهل العلم) بالأحكام الشرعية (من يشهد حكمه فإن أخطأ نبهوه، لأن) الإنسان محل الخطأ والنسيان، ولا يعتبر فيهم الاجتهاد، لأنه ليس المراد تقليدهم، إذ قد عرفت اعتبار الاجتهاد في القاضي عندهم، بل المراد الطمأنينة بصحّة‌ ما قضى به، وقد تحصل بمن لم يبلغ رتبة الاجتهاد إذا كان من أهل النظر والذكاء»[1]

این‌که در کلام محقق آمده تعلیل می‌کند که چرا مستحب است این قاضی از اهل علم مشاوره بگیرد. ‌مرحوم محقق فرمود بر قاضی مستحب است که اهل علم را حاضر کند. مرحوم محقق تعلیل می‌کند؛ (لان المصیب عندنا واحد) چون آن‌که به حق می‌رسد واحد (یک نفر) است (نزد شیعه). این عبارت مورد توجه علماء قرار گرفته که آیا این جمله استدلال قابل اعتناء هست؟ این‌که مصیب نزد ما یکی هست، و در نزد اهل سنت (کل مجتهد مصیب) هست، آیا این واقعاً دلیل هست تا بگوییم قاضی مراجعه به اهل علم کند (مشاوره کند)؟

مرحوم شهید ثانی اشکال می‌کند، می‌گوید این مساله مشورت را هم اهل سنت گفته‌اند و هم شیعه. با این‌که اهل سنت قائل نیستند أن المصیب واحد، آن‌ها قائلند که کل مجتهد مصیب. پس دلیل این نیست، بلکه دلیلش این است که احتمال غفلت از دلیلی ممکن است، و مشاوران تذکر می‌دهند و این دلیل ربطی به اصابة واحد و اصابة کل مجتهد ندارد.

ظاهراً در ذهن جناب محقق این بوده که اهل سنت می‌گویند کل مجتهد مصیب، می‌خواهند بگویند این قاضی و لو در دلیل هم اشتباه کرده باشد، ولی وقتی فتوا داده، این دیگر مطابق با واقع می‌شود. شهید ثانی می‌فرماید که دیگر این مشاوره قضاء ربطی به اصابة واحد یا کل مجتهد مصیب ندارد.

مرحوم مقدس اردبیلی به نوعی از محقق حلی دفاع می‌کند؛ «وأنت تعلم أنّ خطأ ذلك لا يخفى على مثل المحقّق، فيمكن أن يقال أنّ مراده أنّ التنبيه على الخطأ واجب عند من يرى أنّ المصيب واحد، أو راجح لا يتركه البتة»[2] می‌فرماید طبق مبانی شیعه مصیب واحد است، وقتی مشاوران دیدند که قاضی اشتباه کرده، بر آن‌ها واجب هست که تذکر دهند، پس (التنبيه على الخطأ واجب عند من يرى أنّ المصيب واحد، أو راجح لا يتركه البتة).

استاد: این تفسیر با عبارت محقق حلّی نمی‌سازد، محقق می‌فرماید بر قاضی مستحب است (وجود مشاوران با خود)، چون لان المصیب عندنا واحد. در حالی که اگر می‌خواست طبق تفسیر مقدس اردبیلی بگوید باید می‌گفت بر مشاوران واجب است تذکر دهند؛ چون لان المصیب عندنا واحدٌ.

نکته: این‌که شیعه وسنی می‌گویند مجتهد جامع الشرایط (نه مجتهد متجزی) باید یک عده‌ای را بیاورد به عنوان مشاوران، که نظارت کنند اگر خطایی پیش آمد تذکر دهند، (مرحوم شهید ثانی می‌فرماید مشاوران هم مجتهد باشند، صاحب جواهر می‌فرماید اجتهاد لازم نیست، اهل فضل هم باشند کافی است)، اگر داشتن مشاور برای مجتهد مطلق مستحب هست، پس مجتهد متجزی به طریق اولی باید داشته باشد. غیرمجتهد را که گفتیم حاکم یا فقیه جامع الشرایط می‌تواند نصبش کند، در این‌جا نظارت یک عده‌ای (مشاوران) واجب می‌شود.

در بحث تجدید نظر حکم قاضی یا استیناف، این طور می‌توان گفت که قاضی باید یک مشاورانی داشته باشد (مستحب هست)، تا اشتباه نکنند (اگر مجتهد مطلق بود مستحب بود، اگر متجزی بود مستحب موکد بود، غیرمجتهد که ظاهراً واجب به نظر می‌رسد.) امروزه چون مشاور مجتهد یا متخصص ندارند، پس معنا دارد که تجدید نظر وجود داشته باشد، و چون در تجدید نظر هم امکان خطا و اشتباه هست، معنا دارد که استیناف وجود داشته باشد.

با این توضیح یک مبنای فقهی برای تجدید نظر و استیناف درست کردیم. ولی این مبنا نتیجه‌اش این‌ می‌شود که آن جمعی که می‌خواهند تجدید نظر کنند، واقعاً تمام ادله و جوانب مساله را ببینند، و در واقع دادرسی را دوباره تکرار کنند. در حالی که ظاهراً رویه این نیست، رویه این است که هر حکمی صادر می‌شود در تجدید نظر تایید می‌شود و در استیناف هم معمولاً تایید می‌شود، در حالی که با این بیانی که داشتیم که قاضی مشاورانی ندارد، تجدید نظر یا استیناف باید دوباره مساله را بازبینی کند.