درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ تهرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام /نگاهی به نظام قضایی اسلام /قاضی تحکیم /ادله وفا به شرط /سیره عقلاء

قاضی تحکیم: «ادله وفا به شرط: گفته شده است: هنگامى که دو طرف دعوا به قضاوت شخص خاصى رضايت مى‌دهند، در واقع با يكديگر شرط مى‌کنند که حكم آن شخص رابپذیرند.»[1] روایت داریم المومنون عند شروطهم.

اشکالی که به این استدلال وارد شده است این است که شرط ابتدایی نافذ نیست. آن شرطی نافذ هست که در ضمن عقدی لازم باشد. این مطلب مبنای مشهور در شرط هست؛ می‌گویند هر شرطی که در ضمن عقدی نباشد، شرط ابتدایی هست و شرط ابتدایی الزام آور نیست. اشکالی که در این‌جا هست این است که در این‌جا عقدی نیست تا شرط ابتدایی نباشد.

استاد: ما در بحث قراردادها توضیح دادیم که شرط سه حالت دارد: ۱- شرط در ضمن عقدی لازم باشد. ۲- یک طرف چیزی را التزام دهد بدون این‌که طرف مقابل التزامی داده باشدم (التزام مقابل التزام نیست). ۳- یک التزامی می‌دهد در مقابل التزامی که طرف مقابل می‌دهد. (الزام والتزام در قبال یکدیگر هست). این الزام والتزام شرط ابتدایی نیست. این مورد به یک معنایی مفهوم عقد بر آن صادق هست.

در بحث قراردادها گفتیم عقد که به معنای گره است، وقتی تحقق می‌یابد که یک اعتباری در قبال یک اعتبار دیگر قرار می‌گیرد (یا التزام در قبال التزام، یا التزام در برابر اعتبار).

طبق مبنای ما این مفهوم درست می‌باشد. یکی از متخاصمین می‌گوید نزد فلانی (قاضی تحکیم) برویم، هرچه او گفت قبول هست، دیگری هم گفت قبول هست. این‌ها در واقع دو الزام والتزام هست. او می‌گوید قبول می‌کنم به شرطی که طرف مقابلش هم قبول کند، طرف مقابل هم می‌گوید قبول می‌کنم به شرطی که او قبول کند. این الزام والتزام شرعاً الزام آور هست. وفای به شرط اقتضاء می‌کند که متخاصمین به شرطشان عمل کنند. اگر یکی از طرفین به شرط ملتزم نشود، کار خلاف شرع کرده است، ولی آن چیزی که مثلا به نفع او حکم شده بود را هم مالک نمی‌شود. اما اگر قاضی منصوب بود (به جای قاضی تحکیم) و حکمش نافذ بود، به حکم او این مالکیت برای این طرف دعوا حاصل می‌شد، ولی آن شخص قاضی نیست بلکه دو متخاصم به او رجوع کرده‌اند و او را حَکَم قرار داده‌اند، و ما الآن از ادله وجوب وفاء به شرط می‌خواهیم استفاده کنیم. آن طرف دعوا می‌گوید من ملتزم نیستم (اگرچه حرام هم باشد). بله اگر می‌پذیرفتیم که شرط نتیجه در این‌جا معنا دارد و متخاصمین به صورت شرط نتیجه، شرط کردند (نمی‌گفتند هرچه بگوید عمل می‌کنیم، بلکه می‌گفتند هرچه بگوید درست وصحیح است) در این‌جا درست بود.

در شرط نتیجه بحثی نیست؛ مثلا یک فردی خانه‌ای می‌خرد و می‌گوید به شرطی این خانه را می‌خرم که مثلاً ماشینت را هم بدهی، یا به شرط این‌که اثاث و لوازمش را هم بدهی. (ماشین و اثاث را نخریده است). بعد از این‌که خانه را خریده، بایع می‌گوید اثاثیه را نمی‌دهم. اثاثیه برای این فرد خریدار نمی‌شود، خانه را مالک می‌شود ولی اثاثیه را مالک نمی‌شود. چون تخلف شرط صورت گرفته، این فرد خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند کل عقد را فسخ کند. ولی اثاثیه یا ماشین به صورت قهری به او منتقل نمی‌شود. ولی در شرط فعل بحثی نیست، همه قبول دارند که شرط فعل معنا دار هست. در بحث رجوع به قاضی تحکیم اگر شرط فعل کنند؛ همان است که گفته شد. اگر بگوید هرچه قاضی تحکیم بگوید می‌کنم، او بگوید مال تو هست تملیک می‌کنم، بعد بگوید تملیک نمی‌کنم، مال دیگری نمی‌شود.

ولی اگر شرط نتیجه را بپذیریم که در آن تردید هست، اگر قاضی بگوید این برای زید هست، خود به خود به زید می‌رسید (نه از باب حکم قاضی، بلکه از باب ادله وفاء به شرط).

استاد: بنابراین ما دلیل وفاء به شرط را می‌پذیریم،نهایتاً این باعث نمی‌شود که بگویمیم حکم قاضی تحکیم نافذ هست. این نفوذ حکم قاضی تحکیم نیست. بله بر طرف دعوا که به او رجوع کردند، با این طوری که گفته شد، وفا به شرط لازم هست. اگر شرط فعل باشد و به آن عمل نکند، خلاف شرع هست ولی نقل وانتقال صورت نمی‌گیرد، ولی اگر شرط نتیجه را بپذیریم که می‌شود (که گفتیم نمی‌شود) آن موقع خود به خود منتقل می‌شود.

این بحث تا این‌جا که گفته شد در مسائلی مثل مالی قابل طرح است ولی در مسائلی مثل ازدواج معنا ندارد. مثلاً زن می‌گوید که او را طلاق داده و دیگر زنش نیست و می‌خواهد دوباره ازدواج کند، ولی مرد می‌گوید طلاق نداده است. بعد هم به قاضی تحکیم رجوع کند و قبول کنند. آن قاضی هم بگوید که این زنش هست، آیا با این حکم، زن او می‌شود؟ (در فرضی هم که واقعاً طلاقش داده باشد) حکم زن او را ندارد. از طرفی دیگر حکم کند که زنش نیست و واقعاً طلاقش نداده باشد، آیا بر زن جایز است که دوباره ازدواج کند؟ خیر، زن نمی‌تواند ازدواج کند. چون حکم این قاضی نفوذی ندارد و در این‌جا الزام والتزام به شرط هم معنادار نیست. مسائل ازدواج وطلاق نیاز به صیغه وشرایط دارد. بنابراین در مسائلی قاعده وفا به شرط درست هست که واقعاً امکان عمل به آن باشد مثل مسائل مالی. ولی در مسائلی مثل نسب (که می‌گوید ولد او هست، دیگری می‌گوید نیست)، وفای به شرط منتسب نمی‌کند.

نتیجه (تا این‌جا): برای قاضی تحکیم نه از آیات و نه از روایات دلیلی پیدا نکردیم. این نفوذ حکم از باب وفای به شرط را گرچه ما (استاد) قبول داریم ولی مشهور قبول ندارند. آن هم در دایره‌ای که الزام والتزام معنادار باشد. در همان دایره هم نفوذ حکم قاضی نیست، بلکه از باب وفای به شرط هست که دو طرف بر عهده هم گذاردند (نه از باب حکم حاکم).

دلیل دیگر: سیره عقلاء «دلیل دیگری که برای نفوذ حکم قاضی تحكيم مطرح شده است، تمسّك به سيره عقلاء مى‌باشد. با اين‌ توضيح که روش ومنش عملى عقلا بر مراجعه به قاضى تحكيم و نفوذ حكم اوست. اين سيره چون در زمان شارع مقدس اسلام نيز بوده و مورد ردع و انكار قرار نگرفته، پس از سوى شارع امضا و تأييد شده است.»[2]

این استدلال چند اشکال دارد: «۱- هرچند عقلاء در عمل به قاضى تحكيم مراجعه مى‌کنند، ولى اين امر که حكم او را نافذ، يا حتى عمل به آن را لازم بشمارند، محرز نیست.»[3] معمولاً این طور نیست، نه حکم نافذ می‌دانند و نه عمل به آن را لازم می‌دانند. معلوم می‌شود که سیره عقلایی بر نفوذ حکم قاضی تحکیم وجود داشته باشد.

«۲- به فرض که عقلاء عمل به حكم قاضى تحكيم را لازم بدانند، اين از باب لزوم وفا به شرط است. پس بيش از ادله وفا به شرط را اثبات نمی‌کند.

۳- اين بناى عقلايى با ارتكاز عقلا که هر قانونى براى نفوذ حكم قاضى مى‌تواند احكام و شرايط خاص خود را اعتبار کند و با اين ارتكاز که قضاوت يک منصب حكومتى است و حاکم، حق گماردن قاضى با رعايت شرايط قانونى را دارد، باید هماهنگ شود.»[4]

واقع امر این است که عقلاء قاضی تحکیم را از باب به اصطلاح کدخدامنشی قبول می‌کنند و مصالحه دو طرف هست. نه از باب این‌که آن را قاضی اصطلاحی بدانند که حکم می‌کند و حرف آخر را می‌زند.

«۴- اگر واقعاً عقلاء بنايى بر نفوذ حكم قاضى تحكيم داشته باشند، رواياتى مانند «اتّقوا الحكومة فان الحكومة انما هى للإمام العالم بالقضاء العادل فى المسلمين (کنبى) لنبى او وصى نبى» [از داورى بپرهيزید، زيرا داورى به امام آگاه از قضاوت، عادل در بين مسلمانان اختصاص دارد. يعنى (يا مانند) پيامبر يا وصى او] اين سيره را ردع کرده است.»[5]

«بلکه آیاتی مانند ﴿فإن تنازعتم فى الشیء فردّوه إلى اللّه و الرسول﴾ [اگر در چيزى اختلاف کرديد آن را به خدا و پيامبر ارجاع دهيد] نيز رادع چنين سيره‌اى است، زيرا خدا و رسول او را مرجع داورى در مرافعات معرفى مى‌کند و آن‌چه را عقلا مرجع مى‌شمارند،‌ انکار می‌نماید.»[6]

«۵- اگر ردع اصل این بنا را از روايات يا آيات نپذيريم و بر اين بنا اصرار ورزيم، بى‌شک ادله‌اى که شرايط شرعى قاضى را با آن اثبات کرديم، به منزله ردع چنين سيره‌اى نسبت به افراد فاقد اين شرايط است. يعنى در نهايت مى‌توان با اين سيره، نفوذ حكم قاضى تحكيم را در مواردى ثابت کرد که اين قاضى شرايط معتبر در قاضى منصوب از سوى فقيه را دارا باشد.»[7]

دلیل دیگر صاحب جواهر اشاره می‌کنند، می‌فرماید: با تأمل در همه آن‌چه بیان کردیم، بر تو آشکار می‌شود که دلیل مشروعیت تحکیم منحصر در اجماعی است که در این مورد ادعا شده است. (اجماع مدرکی هست که مدارکش ردع شد).