درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ تهرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام /نگاهی به نظام قضایی اسلام /شروط قاضی / قاضی منصوب از سوی فقیه یا حاکم اسلامی

مرحوم آقای خویی ادله لفظی منصب قضاء را قبول ندارد، همچنان که ادله لفظی ولایت فقیه را هم قبول ندارد. البته برای فقیه قائل به مقام ولایت و قضاوت هست (ولی دلیل لفظی را قبول ندارد). دلیل ایشان قدر متقین است. می‌گوید مساله قضاء جزو امور حسبه هست، و در امور حسبه قدر متیقن امر در دست فقیه هست. البته فقیهی که مراد ایشان هست، فقیه جامع الشرایط است (نه مجتهد متجزی).

اشکال: نکته‌ای در این‌جا مطرح هست و آن این‌که آقای خویی هم قائل به شرط اجتهاد هست با این دلیل ایشان، دلیل لفظی نیست (مقبوله یا مشهوره یا توقیع). آقای خویی شرط اجتهاد را از دلیلی غیر ادله نصب فقیه از سوی معصوم استفاده می‌کند. پس طبق قاعده‌ای که ما گفتیم اگر دلیلی وجود داشته باشد غیر از روایات نصب عام، معنایش این می‌شود که این شرط مربوط به خود شریعت هست، پس شرط اجتهاد مربوط به خود شریعت می‌شود. (این اشکالی که مطرح شد در همه شرایطی که آقای خویی پذیرفته تکرار می‌شود، چون ایشان بعضی از شرایط را پذیرفته که اصلاً بعضی از فقهاء مطرح نکردند مثل رشد).

جواب: شرطیت اجتهاد از منظر آقای خویی از این باب نیست که بگوید من احراز کردم که قاضی از نظر شریعت باید مجتهد باشد. ایشان می‌گوید می‌دانیم که شارع راضی به ترک قضاء نیست (بلکه ما را الزام به قضاء می‌کند). چون قضاوت مورد نیاز جامعه هست. از امور حسبه هست. ما نمی‌دانیم برای غیرفقیه هم امکان قضاوت هست، ولی قدر متیقن می‌دانیم برای فقیه این منصب هست. نمی‌گوید فقاهت به این معنا (اجتهاد) شرط هست که ما احراز کردیم این شرط هست. می‌گوید ما بیش از این را نمی‌دانیم که غیرفقیه می‌تواند قضاوت کند. و چون دلیلی نداریم می‌گوییم او (غیرفقیه) نمی‌تواند.

بنابراین هیچ یک از آن مواردی که آقای خویی به عنوان شرط ذکر کرده معنایش احراز شرط نیست. معنایش این است که قدر متیقن آن کسی هست که این شرایط را داشته باشد. پس آقای خویی مدعی نیست که شرط اجتهاد را برای قاضی از یک دلیلی غیر از روایات نصب عام استفاده کرده‌ام.

۲- بلوغ: یک دلیلی که برایش گفته شد کلمه رجل هست که در روایات نصب عام آمده است مثل «رجل من اصحابنا» یا «رجل منکم». اگر دلیل ما بر شرط بلوغ این باشد که در روایات حضرت علیه‌السلام رجل فرموده، و رجل بر غیربالغ صدق نمی‌کند. اگر این دلیل ما باشد می‌گوییم این هم از شروطی هست که حضرات معصومین علیهم‌السلام در مقام نصب عام ملاحظه کردند. ولی اگر بگوییم غیربالغ مکلف نیست، غیربالغ در بعضی از تصرفات محجور است، چون بلوغ در آن تصرفات شرط هست. حال اگر کسی بگوید شخص غیربالغ تکلیف ندارد، محجور هست ونیاز به قیّم دارد، همین موارد ارتکازی در متشرعه ایجاد کرده که شخصی با این خصوصیات نمی‌تواند در منصب قضاء قرار گیرد. اگر چنی استدلالی (ارتکاز متشرعه) را بپذیریم، در این صورت شرط بلوغ جزو شرایطی هست که خود شریعت ملاحظه کرده، دیگر از شرایطی نیست که حضرات معصومین علیه‌السلام در نصب عام فقط ملاحظه کرده باشند.

استاد: نظر ما در شرط بلوغ؛‌ احتیاطاً بود. البته این نظر با فرض اجتهاد گفتیم در شرطیت بلوغ تردید می‌کنیم و می‌گوییم احتیاطاً بالغ باشد. چون آن بحث قاضی منصوب از سوی شارع بود که قطعاً اجتهاد در او شرط هست. ولی الآن گفتیم قاضی که حاکم یا فقیه نصب می‌کند لازم نیست حتماً مجتهد باشد، حال که شرط اجتهاد را کنار گذاشتیم در این‌جا بلوغ اهمیت بیشتری پیدا می‌کند چون این شخص مجتهد نیست. حال اگر یک غیربالغی را نصب کند، بعید به نظر می‌رسد. پس اگر ما بلوغ در فقیه منصوب از ناحیه شارع را بنابر احتیاط واجب لازم دانستیم، در جایی که فقیه یا حاکم می‌خواهد نصب کند، احوط هست.

۳- عقل: شرط عقل واضح هست، و این شرط مرتکز هست، نه ارتکاز متشرعه بلکه شرط مرتکز عقلاء هست. و شارع هم این را تأیید کرد. بنابراین عقل قطعاً شرطی هست که از ناحیه شریعت ملاحظه شده و حتماً آن فقیه یا حاکم که می‌خواهد قاضی نصب کند، باید عاقل را برگزیند.

۴- ایمان: ایمان به معنای فقهی یعنی شیعه اثنی عشری باشد. اصطلاح خاص فقهی (غیر از آن ایمان در اخلاق یا کلام یا در تفسیر) هست. عباراتی که در روایات داشتیم می‌فرمود «کان منکم»‌ یا «رجل منکم». این‌که حضرت فرمود: «منکم...» کسی از شما باشد؛‌ یعنی شیعه اثنی عشری باشد. یعنی این شرط، شرطی هست که از روایت استفاده می‌شود. اگر این شرط از سوی حضرات معصومین علیهم‌السلام در مقام نصب عام مطرح شده رعایتش از سوی فقیه لازم نیست. پس فقیه می‌تواند یک غیر شیعه را به عنوان قاضی نصب کند. اگر یک غیرشیعه را نصب کرد، او حق ندارد بر اساس فقه و مذهب خودش قضاوت کند. قبلا گفتیم حتی اگر یک فقیهی در یک شرایطی بتواند (مثلا فرض تشکیل حکومت) یک مجتهد جامع الشرایط را به عنوان قاضی نصب کند، آن فرد حق ندارد به فتوای خودش قضاوت کند، حال به طریق اولی یک کسی که مذهبش متفاوت و غیرشیعه هست، نمی‌تواند بر اساس فتوا خودش قضاوت کند. باید بر اساس مبنایی که قانون یا آن فقیه تعیین می‌کند قضاوت کند. که قاعدتاً بر اساس فقه شیعه هست. مگر در موارد خاص که در قانون اساسی هم داریم که اقلیت‌های مذهبی در موارد احوال شخصیه می‌توانند به فقه خودشان عمل کنند و براساس همان فقه با آن‌ها برخورد شود. البته اگر گفته شود که قاضی باید مومن به معنای شیعه باشد، ارتکاز هست. در این صورت این شرط ایمان، شرطی هست که اصل شریعت آن را لحاظ کرده است. (که ما ادعای چنین ارتکازی را نداریم.)

منافاتی نداریم که بگوییم قاضی منصوب از سوی شارع (نصب عام) ایمان شرط است ولی قاضی که فقیه یا حاکم شرع نصب می‌کند شرط ایمان لازم نیست.