درس خارج فقه استاد مهدی هادوی تهرانی
1402/09/13
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام /نگاهی به نظام قضایی اسلام /مجموعه‌های نهاد قضایی / انواع قاضی /شرایط قاضی
درباره شرط بلوغ صاحب جواهر فرمودند اختلافی در این مساله نیست و از قول مسالک، ریاض ومجمع الفائدة وفاق را هم نقل کرده‌اند، که همه قائلند که مجتهد باید بالغ باشد تا شأن قضاء برای او ثابت شود. صاحب جواهر فرموده غیربالغ فعل وقولش اثری از نظر شرعی ندارد. و به همین دلیل نیازمند به قیّم هست؛ حال چنین کسی چگونه می‌تواند قاضی باشد؟ کسی که رفتار وگفتارش فاقد ارزش حقوقی هست چگونه می‌تواند قضاوت کند؟
استاد: ما در کتاب قضاوت وقاضی توضیح دادیم که بنای این فرمایش این است که محجور یا مسلوب العبارة بودن غیربالغ به اولویت عرفی بر این دلالت دارد که قضای او نافذ نیست، یا منصب قضاء برای او ثابت نیست. تفسیر دیگری از فرمایش صاحب جواهر این است که محجور یا مسلوب العبارة بودن غیربالغ فضایی در ذهن متشرعه ایجاد کرده که مانع از انعقاد اطلاق از ادله قضاء نسبت به غیربالغ می‌شود.
استاد: قبلا گفتیم اصل این است که قضاء کسی بر دیگری معتبر نیست مگر این‌که دلیلی بر اعتبارش پیدا شود. بنابراین اگر دلیلی بر اعتبار قضاوت غیربالغ پیدا نکنیم، همین کافی هست. عدم الدلیل علیه، دلیلٌ علی عدمه.
در برخی از روایاتی که برای اثبات شأن قضاء برای مجتهد تمسک شد؛ من جمله مقبوله عمر بن حنظله، و همچنین مشهوره ابی‌خدیجه، کلمه رجل آمده بود. کلمه رجل ظهور در فرد بالغ دارد. بنابراین وقتی حضرت فرموده «انظروا الی رجل منکم» یعنی فرد بالغ باشد. اشکالی مطرح هست که قید رجل از قبیل قید وارد مورد غالب هست. مثل آن‌چه که در قضیه ربیبه آمده است؛ ﴿وَ رَبَائِبُكُمُ اللاَّتِي فِي حُجُورِكُم﴾[1] ، این تعبیر که دختران زنتان را که در خانه‌هایتان هستند که بر شما محرمند. این قید در خانه شما بودن موضوعیت ندارد. این وارد مورد غالب هست. غالباً زن‌ها وقتی ازدواج می‌کردند، بچه‌هایشان را هم به خانه شوهر دوم می‌بردند، بنابراین این دختران را هم می‌بردند وتعبیر قرآن کریم از باب غالب که این طور بوده، فرموده است. (شرط حکم نبوده است.) در این روایات هم بگویید رجل از باب وارد مورد غالب هست، بنابراین مانع از انعقاد اطلاق نمی‌شود.
واین تعبیر رجل در توقیع شریف نیامده است که در آن‌جا می‌فرماید: «وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا، فإنهم حجتي عليكم وأنا حجة الله»[2] اطلاق دارد و شامل غیربالغ هم می‌شود. مگر این‌که دلالت توقیع بر نصب قاضی پذیرفته نشود. همچنان که برخی گفته‌اند توقیع درباره بحث ولایت هست و ربطی به قضاء ندارد. یا اگر پذیرفتیم بگوییم اطلاقش به واسطه تقیید کلمه رجل در روایات مقبوله و مشهوره مقید می‌شود. استاد: که این محل تأمل است که وقتی دو دلیل داریم یکی مطلق و دیگری مقید و هر دو اثباتی هستند (سلب و اثبات نیستند) آیا در این‌جا تقیید صورت می‌گیرد؟
نکته دیگر این‌که وقتی دو دلیل داریم که هر دو اثباتی هستند و لکن آن وصف‌ها در مقام تحدید وارد شده‌اند، یعنی شارع داشته محدوده موضوع را بیان می‌کرده و در مقام بیان محدوده، قیدی را ذکر کرده، ولو این‌که قائل به مفهوم نباشیم، ولی در مقام تحدید وصف ذکر می‌شود، آن وصف، مفهوم پیدا می‌کند. وقتی شارع مثلاً می‌فرماید منصب قضاء را برای مجتهد بالغ قرار دادم، و در جایی دیگر مثلاً فرموده منصب قضاء را برای مجتهد قرار دادم (قید بالغ نیاورده)، می‌گوییم که روایت دوم به واسطه روایت اول تقیید می‌شود، با این‌که هر دو اثباتی هستند و یک حکم را برای موضوعی اثبات می‌کنند. استاد: ما قائل به مفهوم وصف نیستیم؛ این‌که فرموده مجتهد بالغ، مفهوم ندارد، اما در این‌جا قائل به تقیید می‌شویم، چون شارع در مقام تحدید موضوع هست، موضوعی را که برای جواز قضاء جعل شده را تحدید می‌کند. بنابراین در این مقام، حتی با این‌که قائل به مفهوم برای وصف نیستیم، ولی در این‌جا مفهوم دارد.
- شرط دیگر عقل هست، که نیاز به بحث ندارد.
- شرط دیگر ایمان هست که در تعبیر روایت «رجلٌ منکم» آمده بود. که از آن استفاده شده که مقصود شیعه امامیه هست.
- شرط دیگر ذکوریت هست. یک دلیل کلمه رجل در روایت هست. یک اشکال همان هست که گفتیم این وارد مورد غالب هست. ما یک جوابی به این اشکال دادیم؛ این‌که گفته‌اند وارد مورد غالب باشد مانع از انعقاد اطلاق نمی‌شود، در جایی است که سخن مولا ناظر به واقعیت خارجی هست، مثل قضیه ﴿وَ رَبَائِبُكُمُ اللاَّتِي فِي حُجُورِكُم﴾[3] که واقعیت این طور بوده است. اگر گفته شد علمای معمم را اکرم کن، می‌توان گفت که معمم از باب این‌که نوع علماء عمامه می‌گذاردند بوده است، پس گفته علماء معمم را اکرام کن. در این‌جا این فرض ممکن است. ولی در مانحن فیه که شارع در مقام تشریع هست ناظر به شرایط و وضعیت خارجی نیست، در این‌جا که می‌فرماید «انظروا الی رجل منکم» ظهور دارد که این رجولیت در آن دخالت دارد، بنابراین این منصب را برای مرد (مذکر) قرار می‌دهد (نه زن). واین‌جا قید وارد مورد غالب نمی‌تواند باشد. (این مطلبی هست که در کتاب قضاوت وقاضی گفتیم).
اما واقعیت امر این است که فضای سخن امام باقر وامام صادق سلام‌الله‌علیهما که روایات در آن فضاءها صادر شده و کلمه رجل آمده، کسانی که محل مراجعه بودند برای این امور قضاوت، مردان بودند، اصلاً این تصور نبوده که زنان مورد مراجعه در بحث قضاء باشند. بنابراین گفتیم اگر به واقعه خارجی ناظر باشد می‌توانیم بگوییم قید وارد مورد غالب هست ولی اگر مقام تحدید موضوع شرعی بود، دیگر نمی‌توان این چنین چیزی را گفت. واقع این است که با توجه به فضایی که در آن روزگار بوده کلمه رجل غیر ظهور در اعتبار شرط رجولیت نمی‌تواند داشته باشد. در آن فضاء تصور نمی‌شده که غیر مرد بتواند قضاوت کند. مگر این‌که بپذیریم مخاطب ظرفیت این را نداشت که بگویند زن یا نابالغ می‌تواند قضاوت کند، اما شارع خودش نظرش این بود که زن یا نابالغ می‌تواند قضاوت کند. ولی نمی‌توانست بگوید.
در جواب باید گفت که می‌توانست به طور مطلق بگوید که به یک مجتهد مراجعه کنید، گرچه ظرفیت نبوده ولی مطلق می‌فرمود. همین که نفرموده و کلمه رجل را فرموده پس ذکوریت دخالت داشته است. اصل در قیود احترازیت هست. چون در مقام تحدید هست پس نمی‌تواند برای غیر مورد مرد ثابت شود.
«البته در روایتی به این مضمون تصریح شده که زن نمى‌تواند متولى قضا باشد و آن وصيت رسول اكرم صلى‌الله‌عليه‌وآله به على بن ابی‌طالب عليه‌السلام است كه حضرت صلى‌الله‌عليه‌وآله مى‌فرمايند: «يا على ليس على المرأة الجمعة... لا تولّى القضا» [اى على بر زن نماز جمعه... تولّى قضاوت نيست.]» (قضاوت وقاضی، هادوی تهرانی، صص۷۴ - ۱۲۰).
این‌که زنان متولی امر قضاوت شوند، چنین چیزی نیست. از این روایت استفاده شده که زن نمی‌تواند قاضی شود. بعد گفته‌اند اگر نمی‌تواند قاضی شود به طریق اولی نمی‌تواند والی شود. چون مقام ولایت بالاتر از مقام قضاوت هست. بعضی حتی گفته‌اند این‌که نمی‌تواند قاضی بشود، پس نمی‌تواند مرجع شود. آقای خویی می‌گوید که زن چگونه مرجع شود که مقلدینش دستش را ببوسند. ایشان تصور خاصی از مرجعیت داشته است.
استاد: بنابراین این روایت هیچ دلالتی بر عدم جواز مرجعیت برای زنان ندارد. این روایت سند معتبری ندارد. «این روایت را صدوق به سند خود از حماد بن عمرو نقل مى‌كند كه در اين سند عده‌اى از افراد مجهول وجود دارد. افزون بر اين خود حماد بن عمرو توثيقى ندارد. سند ديگر اين روايت سند صدوق از انس بن محمد است كه در آن نيز عده‌اى از مجاهيل وجود دارند خود انس نيز توثيقى ندارد.» (قضاوت وقاضی، هادوی تهرانی، صص۷۴ - ۱۲۰).
این وصیت پیغمبر به امیرالمومنین را شیخ صدوق در آخر من لایحضر آورده که خیلی مفصل است. دو سند برایش آورده است که هر دو سند مخدوش است. بنابراین از این روایت نمی‌توان استفاده کرده که زنان نمی‌توانند قضاوت کنند.
- شرط دیگر عدالت هست. برای آن استدلال‌هایی آورده‌اند: ۱- فاسق بر یتیم ولایت (قیمومت) ندارد. در طبقات آخر ولایت به عدول مومنین می‌رسد. یعنی باز هم در آخر به فاسق نمی‌رسد. البته بعضی قائلند که اگر عدول مومنین نبودند نوبت به فساق می‌رسد. این دلیل بر مبنایی هست که به فاسق نمی‌رسد. توضیح استدلال: گفته‌اند فاسق بر یتیم ولایت (سرپرستی) ندارد که پایین‌ترین مرتبه ولایت هست، چگونه می‌خواهد قضاوت کند که مهم‌تر و بالاتر هست. شبیه این استدلال در بحث بلوغ شده و در آن‌جا اشکالی کردیم که گفتیم برای جواز قضاء (نفوذ قضاء) دلیل می‌خواهیم، اگر دلیل بر نفوذ نداشته باشیم، عدم دلیل بر نفوذ، دلیل بر عدم نفوذ قضاء هست. ما نیاز نداریم که دلیل بگوید فاسق نمی‌تواند قضاوت کند، کافی هست که دلیل نگوید که فاسق می‌تواند قضاوت کند. بنابراین اگر اطلاقی نداشته باشیم که شامل فاسق شود همین کفایت می‌کند که بگوییم فاسق نمی‌تواند. نیاز نیست که دنبال دلیل باشیم.
۲- فاسق نمی‌تواند امام جماعت شود، وشهادتش مورد قبول نیست، پس به طریق اولی نمی‌تواند قضاوت کند.
استاد: این‌ها در حدّ مؤیدات هست، اگر یک اطلاقی داشتیم که دلیل بود فاسق می‌تواند قضاوت کند، با این استدلال‌ها زیاد نمی‌شد جلوی آن را گرفت.
۳- رجوع به فاسق، رجوع به ظالم هست و قرآن کریم از رجوع به ظالم منع کرده است. ﴿وَلاَ تَرْكَنُواْ إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُواْ فَتَمَسَّكُمُ النَّارُ﴾ (هود/۱۱۳).
«مراد ادله‌ای مانند آیه شریفه: ﴿وَلاَ تَرْكَنُواْ إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُواْ فَتَمَسَّكُمُ النَّارُ﴾ [به كسانى كه ستم كرده‌اند اتكا نكنيد كه آتش به شما مى‌رسد] است كه اتكا به ظالم را منع مى‌كند، با اين فرض كه مراجعه براى قضاوت نوعى اعتماد اتكاست وفاسق از مصاديق ظالم محسوب مى شود.»[4]
ما چند اشکال کردیم: رکون آیا به معنای هرگونه مراجعه هست؟ هرگونه رجوع به شخص را رکون به آن شخص می‌گویند و اگر همچنین معنایی از آیه استفاده شود که هیچ مراجعه‌ای به ظالم نکنیم و ظالم را هم توسعه دهیم، ظالم یعنی هر کس که به شرع عمل نمی‌کند فاسق هست. پس حتی باری را که می‌خواهیم به یک باربر بدهیم، او هم باید عادل باشد. که بایست در همه مسائل به دنبال عادل بگردیم. پس رکون نمی‌تواند همچنین معنای گسترده‌ای داشته باشد یا ظالم همچنین مفهومی باشد که شامل هر فاسقی شود. رکون یعنی یک نوع اعتماد ودلبستگی باشد. رکون آیه منظور یک مفهوم خاص‌تر از مراجعه هست. از طرف دیگر آیا به هر فاسقی ظالم می‌گویند؟ آیا شرابخوار هم ظالم هست؟ بله ظالم لنفسه هست ولی ظالمی که آیه فرموده، ظالم لنفسه هم شامل می‌شود؟
۴- این‌که عدالت یک ملکه هست، پس کسی که این ملکه را ندارد، آیا فاسق هست؟ در جواب گفته شد: خیر. فاسق کسی هست که مرتکب گناه شود. پس انسان‌ها سه دسته می‌شود: یک دسته که ملکه عدالت را دارند. یک دسته آن‌ها که گناه (کبیره) مرتکب می‌شوند که فاسق می‌شوند. یک دسته که نه ملکه را دارند ونه مرتکب گناه شده‌اند (این‌ها نه عادلند و نه فاسق).
نتیجه این دلیل‌ها می‌شود که فاسق نمی‌تواند قضاوت کند. آیا از این می‌توان نتیجه گرفت که پس قاضی باید عادل باشد؟ می‌گوییم: خیر.
اگر این مطلب اخیر را بپذیریم که غیر از فاسق با دو گروه دیگر مواجه هستیم (عادل، دیگری که نه عادل و نه فاسق هست). نهایتا این ادله اگر تمام باشند مانعیت فسق را ثابت می‌کند (نه شرطیت عدالت).
«۴. در روایت ابی‌خدیجه این تعبیر آمده: «اياكم اذا وقعت بينكم خصومة او تدارى فى شىء من الأخذ والعطاء أن تحاكموا الى أحد من هؤلاء الفسّاق» [مبادا اگر بين شما اختلافى واقع شد يا در دادن وگرفتن، گفتگو مخاصمه‌اى رخ داد به يكى از اين فاسقان مراجعه كنيد]. از ذكر وصف در اين روايت، عليّت را مى‌توان استفاده كرد. پس نكته عدم جواز مراجعه به آن‌ها، فسقشان است.»[5]
بنابراین فسق مانع از نفوذ قضای این‌ها هست. اگر نگوییم که این ظهور در علیت ندارد. که مثلا علت عدم رجوع به این‌ها عدم مجتهد بودن آن‌هاست.
اگر این اشکالات را نادیده بگیریم، بگوییم ظهور در علیت دارد، می‌گوییم نتیجه این استدلال هم مثل قبلی‌ها این است که فسق مانع است ولی شرطیت عدالت از آن درنمی‌آید.
«۵. در ذیل مقبوله عمر بن حنظله، راوى مى‌گويد: اگر هر يك از دو طرف دعوا، مردى از اصحاب ما را برگزيدند پذيرفتند كه آن دو در حق اين دو نفر اظهار نظر كنند آن دو در آن‌چهه حكم كردند و در روايت شما اختلاف كردند، (چه بايد كرد)؟ حضرت عليه‌السلام در جواب مى‌فرمايند: حكم آن است كه عادل‌تر فقيه‌تر صادق‌تر در حديث و باورع‌تر از آن دو... صادر كرده است.»[6]
حضرت عدالت را در آن‌ها مفروض گرفته‌اند و وقتی تعارض شد، فرموده: أعدلهما... .
البته بنابراین‌که این ذیل حدیث مانند صدر آن مربوط به قضاوت باشد، چون برخی گفته‌اند ذیل آن مربوط به مساله تعارض حدیث هست.
«و مشابه آن روایت موسی بن أكيل النميرى از امام صادق عليه‌السلام است كه در آن نيز در مقام ترجيح، حضرت عليه‌السلام عادل‌تر فقيه‌تر بودن را معيار دانسته‌اند.»[7]
اشکالی که مطرح است این می‌باشد که حضرت وقتی صفت اعدلیت را مطرح کرده است، در ظرف تعارض مطرح کرده است. آیا عدالت ابتداءاً در قاضی شرط هست، حضرت در مقام بیان این نبوده است.
ما برای پاسخ به این سوال که آیا واسطه‌ای بین عدالت و فسق هست، بحث کردیم. اگر واسطه نباشد، می‌گوییم وقتی ادله بیان کند که فاسق نمی‌تواند قاضی شود، پس یعنی باید عادل باشد. ولی اگر بگوییم واسطه هست، آن موقع نمی‌توان از مانعیت فسق، شرطیت عدالت را نتیجه بگیریم.
ما در این‌جا وارد شدیم که بحث عدالت، تعریف، شرایط آن... در کتب فقهی جای خاصی ندارد، هر فقیهی به مناسبت این‌که چه موقع به آن رسیده، بحث کرده، یکی در کتاب قضاء یکی در کتاب اجتهاد وتقلید، یکی در کتاب شهادات، دیگری در کتاب صلاة... .
