درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ هرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام/مبنای هفتم مکتب قضایی اسلام ودلایل آن /رعايت امور موجب عدالت ثبوتی و اثباتی

مرحوم محقق حلی در پنجمین از شرایط قاضی فرمودند: «الخامسة إذا ورد الخصوم مترتبين بدئ بالأول فالأول فإن وردوا جميعا قيل يقرع بينهم و قيل يكتب أسماء المدعين و لايحتاج إلی ذكر الخصوم و قيل يذكرهم أيضا لتحضر الحكومة معه و ليس بمعتمد و يجعلها تحت ساتر ثم يخرج رقعة رقعة و يستدعي صاحبها و قيل إنما تكتب أسماؤهم مع تعسر القرعة بالكثرة.»[1]

هنگامی که شاکی‌ها (خصوم) به ترتیب (پشت سر هم) بیایند، قاضی از اولین نفر به ترتیب شروع به رسیدگی قضاء کند، اگر با هم جمیعاً بیایند گفته شده قرعه بزند، گفته شده که اسم‌های آ‌ن‌ها نوشته شود ونیاز نیست اسم مدعی علیه نوشته شود، چون دعوی این‌گونه است که اگر مدعی دعوا را رها کند، دعوا تمام می‌شود (إذا تَرکَ، تُرِک)، مدعی علیه که شاکی نیست. و گفته شده که باید اسم مدعی علیه نوشته شود تا این‌که حکمی که صادر می‌شود با حضور او باشد. و قیل دیگری این است که هنگامی قرعه زده می‌شود که جمعیت کثیری باشند.

امام خمینی فرمودند: «الثالث- لو ورد الخصوم مترتبين بدأ الحاكم في سماع الدعوى بالأول فالأول إذا رضي المتقدم تأخيره، من غير فرق بين الشريف والوضيع و الذكر و الأنثی و إن وردوا معا أو لم يعلم كيفية ورودهم و لم يكن طريق لإثباته يقرع بينهم مع التشاح.»[2] تشاح: دعوا، نزاع. امام خمینی تصریحاً فرمودند که قرعه بزنند.

در عباراتی که ذکر شد، دلیلی نیامده، مسلّم فرض کردند که اگر خصوم آمدند ابتدا به نفر اول رسیدگی می‌شود، مگر که نفر متقدم رضایت دهد که ابتدا نفر بعد را رسیدگی کند. چرا علماء این را گفته‌اند ودلیلی هم ذکر نکرده‌اند؟

جواب استاد: تلقیی در ذهن عقلایشان بوده که آن را در این‌جا تطبیق می‌کنند که آن‌ این است؛ کسی که زودتر آمده حقش هست که زودتر رسیدگی شود (بحث عرفی هست) مثل صف نانوایی. امری عقلایی هست که در همه دنیا همین طور است که نفر متقدم حق تقدم دارد. اگر قاضی ابتدا به نفر غیر اول رسیدگی کند، حقی را تضییع کرده (که شارع آن حق را نفی نکرده) است.

یک سری حقوق عرفی عقلایی‌اند که مربوط به زمان ومکان خاصی نیستند، مثلا امام خمینی همان چیزی را می‌گوید (معاصر با ما هست) که مثلا مرحوم محقق چند صد سال قبل فرموده است (فرق ندارند).

تضییع حق تقدم، با عدالت ثبوتی منافات دارد. عدالت ثبوتی اقتضاء داد که قاضی به احکام شرعی عمل کند. یکی از واجبات شرعی رعایت حقوق است که شرع آن‌ها را پذیرفته است. اگر پذیرفتیم این یک حق عرفی هست ومورد امضای شارع هم هست؛ لذا یک حق شرعی هست وقاضی باید رعایت کند.

ولی اگر یک علتی دارد که قاضی می‌خواهد ابتدا به دومی رسیدگی کند و مجوز شرعی دارد، مشکل عدالت ثبوتی حل می‌شود، ولی مشکل عدالت اثباتی همچنان هست. هر چیزی که شرعاً جایز است نمی‌توان همیشه به آن عمل کرد، چون گاهی مواقع عناوین ثانوی پیدا می‌کند، که در این‌جا از آن مواقع هست. اگر قاضی نمی‌تواند آن دلیل ومجوزشرعی را اظهار کند، نمی‌تواند رسیدگی کند.

هرچند این مساله به عنوان وظیفه فردی قاضی (در فضای ساده‌ای ظاهراً) مطرح شده، ولی اگر آن را بشکافیم، از آن رعایت عدالت ثبوتی واثباتی در‌می‌آید.

جالب این است که مرحوم محقق زیر پارچه گذاشتن را ظاهراً قرعه نمی‌داند، می‌فرماید: یک قیل این است یقرع، قول دیگر؛ یکتب اسماؤهم، در حالی که این‌ها دو قول نیست، هر دو آن‌ها قرعه هستند، شکل قرعه تفاوت دارد.

ما نظرمان این است که این رعایت عدالت ثبوتی واثباتی هست. والبته این یک مورد است (در آن زمان) که ما از آن یک قاعده عام استفاده می‌کنیم که دستگاه قضایی باید طوری باشد که وقتی مراجعه کننده‌ای می‌آید در نحوه رسیدگی وبرخورد، هیچ جایی احساس تبعیض نشود (چه ثبوتاً و چه اثباتاً)

عدالت ثبوتی از ابتدا مطرح بوده و در کلمات فقهاء هست. همه قبول دارند. و اختلافی نیست. ولی عدالت اثباتی مورد توجه نبوده است. ما از لا به لای کلمات علماء وفقهاء می‌خواهیم استفاده کنیم که گرچه در کلمات علماء صریحاً نیامده ولی به گونه‌ای ولو ارتکازاً توجه داشته‌اند. (لااقل در بعضی موارد.)