درس خارج فقه استاد مهدی هادوی‌ هرانی

موضوع: مکتب ونظام قضایی اسلام/ مبنای ششم مکتب قضایی اسلام / تلقین قاضی

در ادامه بحث دیروز درباره اشکال بر مشاوره دادن قاضی به طرفین دعوا، مرحوم شهید ثانی استدراکی دارد.

«نعم لا بأس بالاستفسار وإن أدّی إلی الصحّة الدعوی، بأن يدّعي دراهم فيقول: أ هي صحاح أم مكسّرة؟ إلی غير ذلك. و يحتمل المنع منه أيضا.»[1]

ممکن است طرف نتواند برخصومت دراهم بینّه بیاورد، گرچه بتواند بر اصل آن بیّنه آورد. در آخر شهید ثانی احتمال منع استفسار را می‌گوید، و مردّد از این مساله می‌گذرد.

مرحوم سبزواری صریحاً می‌فرماید که استفسار جایز است (و تردید نکرده). «ویجوز له الاستفسار و إن أدّی الی صحة الدعوی.»[2]

مرحوم کاشف اللثام همین مساله را مطرح می‌کند؛ «و لا يجوز أن يلقّن أحد الخصمين ما فيه ضرر علی ‌خصمه كأن لا يجزم بما يدّعيه فيلقّنه الجزم و لا أن يهديه لوجوه الحجاج كأن يعلّمه إنكار أو النكول، أو يريد النكول فيلقّنه اليمين لأنّه نصب لسدّ باب المنازعة لا لفتحه. نعم يجوز إذا علم الحاكم بالحال و أراد إحقاق الحقّ و لم يهتد صاحبه لتحرير الدعوى أو وجه الحجاج.»[3]

مرحوم صاحب جواهر فرموده استفسار با تلقین ارتباطی ندارد؛ «و لايندرج في التلقين عرفا الاستفسار و التحقيق و إن اتفق تأديته في بعض الأحوال إلی اهتداء الخصم إلی ما يفيده في خصومته، كما أنّه لا يندرج في الفرض تلقينه بعد العلم بكونه علی الحق، إذ هو من المعاونة علی البرّ و إن كان فيه فتح لباب المنازعة، إذ لا دليل علی حرمته مطلقا أو من القاضي في جميع الأحوال، و دعوى الاستغناء عن التلقين في الفرض بالحكم حينئذ بعلمه يدفعها فرض وجود المانع من ذلك.»[4]

(و دعوى الاستغناء عن التلقين في الفرض بالحكم حينئذ بعلمه يدفعها فرض وجود المانع من ذلك) جواب از سوال مقدّر است وآن این است که اگر قاضی بداند حق با کیست به او تلقین کند تا به حقش برسد، مستشکل می‌گوید که شما قائل هستید به این‌که قاضی می‌تواند به علمش حکم کند، دیگر چه نیازی هست که به او کمک کند یا تلقین کند، خودش به علمش حکم کند. گفته می‌شود که در بعضی مواقع مانع وجود دارد که قاضی به عملش حکم کند، در آن‌جاها می‌تواند تلقین کند.

در ادامه صاحب جواهر می‌فرماید که حکم به همان مورد مزبور اختصاص دارد (قاضی در صورتی که علم به حق نداشته باشد) و غیرقاضی، کسی کمک کند اشکالی ندارد. «ثم إنّ الظاهر ا‌ختصاص الحكم بالمزبور أما غيره فلا دليل علی حرمة التلقين عليه بعد فرض عدم العلم بفساد الدعوى، بل إن لم يكن إجماع في القاضي أمكن المناقشة في تحريمه عليه فضلا عن غيره و مجرد فتح باب المنازعة المنصوب لسدّها لا يقتضي حرمة ذلك، ‌خصوصا بعد إمكان اندراجه في تعليم محاورات الشرع والله العالم.»[5] تحریمیه علیه: تحریم تلقین بر قاضی. اندارجه:‌ اندارج تلقین.

امام خمینی هم همین مساله را مطرح می‌کند. «الثاني- لا يجوز للقاضي أن يلقن أحد الخصمين شيئا يستظهر به علی خصم كأن يدعي بنحو الاحتمال فيلقنه أن يدعي جزماً حتی تسمع دعواه أو يدعي أداء الأمانة أو الدين فيلقنه الإنكار و كذا لا يجوز أن يعلّمه كيفية الاحتجاج و طريق الغلبة، هذا إذا لم يعلم أن الحق معه و إلّا جاز. كما جاز له الحكم بعلمه.»[6] یستظهر: ظفر یابد.

«و أما غيرالقاضي فيجوز له ذلك مع علمه بصحة دعوا و لا يجوز مع علمه بعدمها، و مع جهله فالأحوط الترك.»[7]

استاد: غیرقاضی همین بحث ما وکیل هست. اگر وکیل مدافع می‌داند که حق با آن طرف نیست نمی‌تواند به او کمک کند. بلکه اگر شک دارد (جاهل است) احتیاط واجب در ترک است. فقط در صورت علم به حق داشتن، می‌تواند کمک کند.

استاد: این‌که قاضی نمی‌تواند به یک طرف تلقین کند درست است ولی دلیلش، دلیل مرحوم محقق نیست که فرمود:‌ قاضی برای سدّ باب منازعه نصب شده و او با این تلقین خصومت ومنازعه را تشدید می‌کند. و اشکال مرحوم سبزواری که فرمود: فی التعلیل تأمّلٌ، درست است. اما این‌که فرمود: «و لا اعرف علی اصل الحکم حجة، فللتأمّل فیه مجالٌ» غلط است. چون که اصل حکم درست است، قاضی حق ندارد (که تلقین کند) ولی دلیلش درست نیست.

صاحب جواهر هم فرمود: «و مجرد فتح باب المنازعة المنصوب لسدّها لایقتضی حرمة ذلک.»

گفته شد که علت این‌که قاضی نباید تلقین کند این است که قاضی باید بی‌طرف باشد و با کمک به یک طرف از بی‌طرفی خارج می‌شود. تعلیل علماء در مساله قبل از این (تلقین)، این است که قاضی باید بی‌طرف باشد. در مساله بعد آن (الثانی) گفته که قاضی نباید تلقین کند، دلیلی که مرحوم محقق آورده غلط بوده که اذهان را به سمت دیگر منحرف کرده است. مساله اولی ومساله ثانیه هر دو یک مساله هستند که هر دو از شُعَب بی‌طرفی قاضی هستند.

تعلیقه ما بر تحریرالوسیله (هذا إذا لم يعلم أن الحق معه و إلّا جاز): «بل لايجوز مطلقاً لأنه ينافي الحياد المعتبر في القاضي». الحیاد: بی‌طرفی. در (کما جاز له الحکم بعلمه) تعلیقه زدیم: «في الحدود و أما غيرها فلايجوز. نعم يجوز له ارائة مما هو مدرك علمه فيقضي به لو كان مفيداً للعلم عرفاً و الحاكم في هذا المجال هو لجنة التحكيم.» (لجنة التحکیم: هیئت منصفه هستند). در (و لایجوز مع علمه بعدمها) تعلیقه زدیم: «لأنه إعانة على الظلم و العدوان فلا يجوز الوكالة في هذا الفرض و يكون باطلاً فتأمل.» تکلیفا ووضعاً این وکالت باطل است.

استاد: این‌که امام خمینی فرمود در صورت جهل، احتیاط واجب در ترک وکالت است. این احتیاط جای تأمل است؛ چون در مسائل مالی احتیاط امکان پذیر نیست. به این معنا که کاری کنیم که یقین کنیم به وظیفه عمل کردیم، امکان پذیر نیست، دوران بین محذورین است، در دوران بین محذورین تخییر جاری است.

شاید احتیاط امام خمینی از این باب است که یک طرف اعانه بر اثم وعدوان است که قطعا حرام است، طرف دیگر اعانه بر برّ وتقوی است. اعانه برّ وتقوی، اکثراً قائل به وجوب نیستند، با این‌که امر است ﴿وتعاونوا علی البرّ والتقوی﴾[8] .

مناسبات حکم وموضوع اقتضاء دارد که تعاون بر برّ وتقوی واجب نباشد. بلکه تشویق است، ولی از آن طرف تعاون بر اثم وعدوان قطعاً حرام است. اگر این طور شد که یک طرف حرام وطرف دیگر مستحب، احتیاط در ترک عمل است. اگر یک طرف واجب و طرف دیگر حرام، دوران بین محذورین می‌شود. مشهور تعاون بر برّ وتقوی را مستحب می‌دانند، ظاهراً هم همین است. مناسبت حکم وموضوع اقتضاء استحباب دارد. بنابراین احتیاط امام خمینی جا دارد.