درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: شروط قاضی /القضا /کتاب القضا

خلاصه مباحث گذشته:

بحث ما در مدرک قاعده مسلوب العباره بودن صبی بود و به استدلال به روایت معتبره ابن سنان منتهی شد.

در این روایت چنین آمده بود: «وَ فِي الْخِصَالِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَعْدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبِي الْحُسَيْنِ الْخَادِمِ بَيَّاعِ اللُّؤْلُؤِعَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنِ الْيَتِيمِ مَتَى يَجُوزُ أَمْرُهُ؟ قَالَ: حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ. قَالَ: وَ مَا أَشُدُّهُ؟ قَالَ: احْتِلَامُهُ، قَالَ: قُلْتُ: قَدْ يَكُونُ الْغُلَامُ ابْنَ ثَمَانَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ وَ لَمْ يَحْتَلِمْ، قَالَ: إِذَا بَلَغَ وَ كُتِبَ عَلَيْهِ الشَّيْ‌ءُ جَازَ أَمْرُهُ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً.»[1]

بحث در این بود که آیا از تعبیر «جَازَ أَمْرُهُ» قاعده مسلوب العباره بودن صبی مستفاد است یا خیر؟ گفتیم مفاد این تعبیر این نیست که افعال صادر از صبی مانند عدم فعل است برخلاف نظر برخی از فقها که چنین برداشتی از این روایت داشته اند. مفاد این روایت این است که صبی ولایت بر امری از امور ندارد و نفوذ امر و اعمال سلطه و ولایت او منوط به بلوغ است. صحیح است که مفاد این روایت یک قاعده فقهیه است، اما نه قاعده مسلوب الفعل و القول بودن صبی، بلکه قاعده مستفاده از این روایت این است که صبی مسلوب الولایه است. شرط اعمال ولایت و ثبوت ولایت، بلوغ است.

مفاد این روایت، عدم موضوعیت فعل صبی برای حکم شارع نیست تا بعضی از فقها مانند مرحوم خوئی بگویند این خلاف ضرورت است. معنای عدم امر این است که ولایت امر ندارد؛ به همین خاطر گفتیم اینکه در بعضی از روایات آمده است «جَازَ أَمْرُهَا فِي الشِّرَاءِ وَ الْبَيْع‌»[2] ، مراد از آن نفوذ سلطه در بیع و شراء و دیگر امور است.

اینکه مرحوم خوئی فرموده عمل به اطلاق این روایات جایز نیست چون لازمه اش بطلان عبادات صبی و امور دیگری است که اینها خلاف ضرورت فقه است، ناشی ازعدم فهم صحیح روایت است. مفاد این روایات الغاء قول و فعل صبی نیست، بلکه مراد الغاء ولایت صبی است. در نتیجه بطلان معاملات صبی با اذن ولی، مستفاد از این روایات نیست.

صحیح است که از این روایت مسلوب الفعل و القول بودن صبی استفاده نشد، اما یکی از تطبیقات عدم سلطه صبی، باب قضا است. صبی حق حکم کردن ندارد و حکم او نافذ نیست. اما از عدم نفوذ حکم او، بطلان فتوای صبی استفاده نمی شود. تفاوت این دو این است که در باب قضا اعمال سلطه وجود دارد ولی در باب فتوی اعمال سلطه نداریم. نهایت این است که فتوی متصف به صحت و فساد می شود. فتوی موضوع حکم شارع برای حجیت و عدم حجیت قرار می گیرد و بنا شد مفاد روایت این نباشد که فعل صبی، موضوع حکم شارع قرار نگیرد.

در نتیجه نمی توان به این روایت برای عدم نفوذ فتوای صبی استناد کرد، اما برای عدم نفوذ قضای صبی، می توان به این روایت استدلال کرد.

اگر خبر صبی مندرج در اطلاقات حجیت خبر ثقه باشد، این روایت حجیت آن را نفی نمی کند. شأن فتوای صبی، شأن اخبار صبی است. این روایت فعل صبی را ملغی نمی کند. خبر علاوه بر اینکه از اموری نیست که متصف به صحت و فساد است، از اموری نیست که در آن اعمال ولایت شود.

در کلام برخی از بزرگان آمده است که حتی با إذن ولی، معاملات صبی نافذ نیست، چون «جَازَ أَمْرُهُ» در این روایت اطلاق دارد. همانطور که از مطالب قبل روشن می شود این کلام صحیح نیست، چون در واقع با إذن ولی، دیگر این فعل مستند به صبی نیست. جواز امر، منوط به استقلال امر کسی است که امرش قرار است نافذ باشد. اگر در روایت آمده بود «صحیح نیست» قابل استثناء بود ولی جواز امر بالاتر از صحت است. در جواز امر استقلال شخصی که قرار است نفوذ امر داشته باشد مفروض است. باید مستقل در عمل باشد تا «جَازَ أَمْرُهُ» صدق کند. اگر در جایی عمل به اذن غیر است، در واقع سلطه برای شخص نیست و سلطه برای آن غیر است.

اینکه از طرفی عمل به دست او باشد و از طرف دیگر منوط به اذن دیگری باشد، سازگاری ندارد. پس جایی برای استثناء نیست و اگر اسثتناء بود، استثناء منقطع بود. پس نبود استثناء، دلیل بر اطلاق نیست. بنابراین اینکه گفته شود این روایت اطلاق دارد چون قابلیت استثناء دارد، پس شامل موارد اذن ولی هم می‌شود، حرف ناتمامی است.

نتیجه اینکه اشتراط بلوغ در قاضی، از این روایت استفاده می شود.