درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: ولایت بر تعیین قاضی /القضا /کتاب القضا

بحث ما در ولایت بر تعیین قاضی در فرض تداعی بود. نظر عده ای از فقها این بود که به وسیله قرعه تعیین می کنیم که کدام یک از طرفین حق انتخاب قاضی دارند. به این مناسبت بحث قضا علی الغائب مطرح شد و سید یزدی فرمود قضا علی الغائب ربطی به اینجا ندارد و موردش جایی است که طرف مقابل در دسترس نباشد. ما گفتیم مدرک قضا علی الغائب از جهت اطلاق نسبت به شبهات حکمیه مشکل دارد و دیگر اینکه اصلا ممکن است این روایت مربوط به بحث قضا نباشد. نکته دیگری که باید تذکر داد این است که حتی اگر گفتیم قضا علی الغائب، خلاف قاعده و خلاف روایات و ارتکاز فقها نیست، فقط در مورد متداعیین است نه مدعی و منکر؛ زیرا در فرض ادعا و انکار اگر مدعی نتوانست اقامه بینه کند باید منکر قسم بخورد و اگر نکول کرد بعد از نکول به نفع مدعی حکم می شود و یا با رد قسم به نفع او حکم می شود، بنابراین در هر صورت باید منکر در دادگاه حضور داشته باشد تا نکول کند یا قسم بخورد. بحث به ولایت بر تعیین قاضی با قرعه منتهی شد.

اگر با ادله اجتهادی و فقاهتی نتواستیم تعیین کنیم ولایت تعیین قاضی با چه کسی است نوبت به قرعه می رسد. در مورد قرعه باید بررسی شود آیا اطلاقات قرعه شامل بحث ما می شود یا نه؟

گفتیم اگر دلیل ما بر حجیت قرعه عبارت فقها «القرعة لکل امر مشکل» بود می توانستیم در این بحث از آن استفاده کنیم ولی آن چیزی که در دلیل قرعه آمده است به این شکل نیست، بلکه در ادله قرعه آمده است: «کلُّ مَجْهُولٍ‌ فَفِيهِ الْقُرْعَة»[1] ؛ مجهول در جایی استعمال می شود که واقع متعینی داشته باشد، در حالی که در بحث تداعی واقع متعینی برای ولایت بر تعیین قاضی نداریم. همچنین در روایت دیگر آمده است: «إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ»[2] ، یعنی یک شخص صاحب حق باید موجود باشد.

برای حل این مشکل می گوییم که همه ادله قرعه به این لسان نیست؛ در بعضی از روایات قرعه تعبیر دیگری آمده است که اعم بودن قرعه نسبت به وجود واقع متعین را می رساند. در اینجا به چند روایت اشاره می کنیم.

در روایت صحیحه حلبی آمده است: «وَ رَوَى حَمَّادُ بْنُ عُثْمَانَ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِيٍّ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَةً جَمِيعاً قَالَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمْ وَ يُعْتِقُ الَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ»[3] این روایت در مورد شخصی است که نذر کرده است اولین برده ای را که مالک شود آزاد کند و بعد از تحقق نذر، همزمان صاحب هفت عبد می شود که باید یکی را آزاد کند. در این جا واقع متعینی نداریم و مفاد روایت این است که در این صورت با قرعه تعیین کند کدام آزاد شود.

روایت دیگری به همین مضمون وجود دارد. در این روایت آمده است: «عَنْهُ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ»[4] .

دو روایت دیگر وجود دارد که می توان به آن ها استدلال کرد اما به آنها اشکال وارد است. یکی از آنها روایت «عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي‌ الرَّجُلِ‌ يَكُونُ‌ لَهُ‌ الْمَمْلُوكُونَ‌ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُم‌»[5] ، و دیگری روایت محمد بن مسلم است: «وَ وروى حريز، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عليه‌السلام عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ: كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ»[6] .

ممکن است گفته شود در فرض این دو روایت نیز تعین واقعی وجود ندارد، اما باید گفت این دو روایت قابل استناد نیست زیرا اگر در اینجا قرعه نداشتیم وضعیت مشخص بود؛ وقتی میت وصیت به جامع کرده باشد انتخاب مصداق با موصی الیه است. برای مثال اگر وصیت کند یک میلیون از اموال او را به فقرا بدهند در این صورت انتخاب این مقدار پول از اموال او توسط موصی الیه صورت می گیرد. میان جامع و مجهول فرق است. در نتیجه همان دو روایت اول برای استدلال کافی است.

روایت دیگری که می توان برای عدم لزوم وجود تعینی در واقع در موارد قرعه به آن استدلال کرد، روایتی است که از منصور بن حازم نقل شده است: «أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْبَرْقِيُّ فِي الْمَحَاسِنِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ: سَأَلَ بَعْض‌أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَةٍ فَقَالَ‌ هَذِهِ‌ تُخْرَجُ‌ فِي الْقُرْعَةِ ثُمَّ قَالَ فَأَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ إِذَا فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَيْسَ اللَّهُ يَقُولُ‌ فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِين‌»[7] ممکن است گفته شود مورد این روایت تعین دارد ولی از ترک استفصال حضرت می توان اطلاق را استفاده کرد.