درس خارج فقه استاد محمد محمدی‌قائینی

موضوع: قضای تنفیذی

بحث در قضای تنفیذی بود. در معنا و ماهیت قضای تنفیذی بین علماء اختلاف نظر وجود دارد. یکی از تفاسیر آن این بود که در جایی که حکم قاضی اول برای قاضی دوم ثابت باشد، قاضی دوم بر اساس آن انشاء حکم کند.

نکته‌ای که باید توجه کرد این است که بحثی در کلام فقهاء مطرح است که حکم قاضی اول با چه چیزی ثابت می‌شود؟ طرق اثبات حکم قاضی اول چیست؟ آیا با کتابت یا با بینه یا با قول خود قاضی اول اثبات می‌شود؟

معروف بین علماء ثبوت آن به بینه و عدم ثبوت آن به کتابت است. اما نسبت به قول خود قاضی اول اختلاف نظر وجود دارد. برای اعتبار قول قاضی به وجوهی استدلال شده است. یکی قاعده «من ملک شیئا ملک الاقرار به» است که چون قاضی اول اهلیت حکم کردن در آن قضیه را دارد اگر از حکم خودش خبر بدهد قول او حجت است.

صاحب جواهر چند استدلال برای اعتبار قول قاضی در این مورد ذکر کرده است:

«... و لكن القبول أولى وفاقا للأكثر، بل لم أجد فيه خلافا سوى ما يحكى عن الشيخ في الخلاف، بل قيل: إن ظاهره دعوى الإجماع عليه، إلا أني لم أجد من وافقه عليه سوى بعض متأخري المتأخرين، بناء منهم على أن الأصل يقتضي عدم جواز الإنفاذ في غير صورة القطع، لأنه قول بغير علم، خرج ما خرج و بقي ما بقي.

و دعوى أولوية الفرض مما قام على إنشائه شاهدان عدلان ممنوعة، إذ ليس الحاكم إلا عدل واحد. و فيه أن مشاهدتهما لإنشاء حكمه إنما هو من حيث قرائن الأحوال على ذلك، و ليست هي أولى من إخباره به (دلیل اول ایشان این است که بینه از خود قول قاضی اولی که نیست و اگر بینه معتبر است قول خود او باید معتبر باشد) على أنه شي‌ء لا يعلم إلا من قبله، فيكون مصدقا فيه و إن تعلق به حق الغير. (دلیل دوم ایشان این است که هر آنچه لایعلم الا من قبل خود آن شخص، گفته او حجت است حتی اگر متعلق حق غیر باشد.)

بل لا يبعد استفادة حجية إخباره به مما دل على حجية إنشائه، (دلیل سوم ایشان این است که ادله حجیت انشاء قاضی، حجیت اخبار هم او استفاده می‌شود و در حقیقت به دلالت التزامی بر حجیت خبر او هم دلالت دارند) بل هو مقتضى‌ قوله (عليه السلام): «هو حجتي عليكم» و ان‌ الراد عليه راد علينا (دلیل چهارم ایشان این است خود این روایت بر حجیت خبر قاضی هم دلالت دارد) بل قد يقال: إن كل من جعل حجة في شي‌ء كان إخباره به مصدقا فيه تعلق بالغير أو لا. (دلیل پنجم ایشان این است و بعید نیست همان قاعده من ملک باشد که به آن اشاره کردیم)

و لعله إلى ذلك أشار المصنف بقوله لأن حكمه كما كان ماضيا كان إخباره ماضيا و بذلك ينقطع الأصل المزبور، هذا كله مع فرض إرادته الاخبار بذلك، أما إذا حكي حال الخصومة و قصد الإنشاء فعلا للإشهاد بناء على صحة ذلك منه فلا ينبغي التوقف فيه، إذ تلك المقدمات يكفي فيها إخباره، لأن احتمال اعتبار التعدد فيها لأنها من مواضع الشهادة يمكن منعه.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۱۴)

ایشان این را به محقق هم نسبت داده است در حالی که ظاهر کلام محقق «لأن حكمه كما كان ماضيا كان إخباره ماضيا» همان استدلال به قاعده من ملک است.

به نظر ما همه استدلالات مذکور در کلام ایشان ناتمام است. و وجه ضعف آنها هم روشن است. اخبار قاضی نه اولویتی نسبت به بینه دارد و نه از اموری است که لا یعلم الا من قبله و نه از حجیت انشاء او می‌توان حجیت اخبارش را نیز استفاده کرد و نه مقبوله عمر بن حنظله بر اعتبار خبر او دلالت دارد.

محقق عراقی برای اعتبار قول قاضی اول به این استدلال کرده‌اند که از موارد دعوای بدون معارض است و اشکال آن هم روشن است چون ما قبلا ادعای ملکیت بدون منازع را با شرایط خاصی پذیرفتیم و گرنه بر اساس آنچه محقق عراقی گفته‌اند قول همه افراد حتی فساق در هر مساله‌ای اگر معارض نداشته باشد باید حجت باشد.

در هر حال بعد از ثبوت حکم قاضی اول برای قاضی دوم، بحث در مشروعیت حکم قاضی دوم بر اساس حکم قاضی اول است.

البته در اصل ماهیت قضای تنفیذی اختلاف نظر وجود دارد و اینکه آیا قضای تنفیذی حکم حاکم دوم به حکم حاکم اول است یا حکم حاکم دوم به واقع و مودای حکم قاضی اول است اما بر اساس حکم حاکم اول؟

بعضی معتقدند منظور از قضای تنفیذی این است که حاکم دوم حکم کند که حاکم اول حکم کرده است و بعید نیست این معنا از کلام محقق هم استفاده شود و لذا گفت قاضی دوم به واقع حکم نمی‌کند.

و برخی دیگر مثل صاحب جواهر معتقدند قضای تنفیذی حکم حاکم دوم به واقع است اما بر اساس حکم حاکم اول نه بر اساس علم یا بینه یا یمین یا اقرار.

احتمال سومی هم که ما به عنوان احتمال در کلام محقق مطرح کردیم این بود که قاضی دوم اصلا حکم نمی‌کند بلکه مجری حکم حاکم اول است حال یا از باب امر به معروف و یا از این باب که حکم قاضی اول در حق همه نافذ است و می‌تواند به دیگران اجرای آن را احاله کند.

صاحب ریاض قضای تنفیذی به معنای حکم به مودای حکم قاضی اول را نامشروع و از موارد قضاء به غیر علم دانسته‌اند.

در مقابل مرحوم صاحب جواهر گفتند قضای تنفیذی به معنای حکم به مودای حکم قاضی اول است و این حکم هم مشروع است و برای آن به مقبوله عمر بن حنظله استدلال کرد. بلکه حتی دلالت دلیل نفوذ حکم قاضی اول بر حجیت و اعتبار حکم قاضی اول و اینکه یکی از موازین قضاء حکم قاضی اول است به مراتب قوی‌تر از دلیل حجیت بینه است. همان طور که قاضی می‌تواند بر اساس بینه می‌تواند حکم کند می‌تواند بر اساس حکم قاضی هم حکم کند.

محقق عراقی با صاحب ریاض موافق است. ایشان فرموده:

«(و إذا شهد بالحكم عدلان عند حاكم آخر أنفذه الحاكم الثاني ما لم يخالف المشروع) بلا اشكال فيه لو كان المراد مجرد إجرائه، لا إنشاء حكم آخر في الواقعة إمضاء للحكم الأول، لعدم تمامية الميزان في حقه، و كون مجرد الحكم السابق ميزانا لمثل هذا الحكم أول الدعوى (یعنی مفاد ادله قضاء این است که اگر قاضی بر اساس موازین حکم کند حکم او نافذ است اما اینکه موازین چیست از این ادله استفاده نمی‌شود و از این ادله نمی‌توان استفاده کرد که خود قضاء هم میزان قضاء است بر خلاف صاحب جواهر که مدعی بود خود اطلاقات ادله نفوذ قضاء دلالت می‌کند که حکم قاضی از موازین باب قضاء است)، خصوصا مع اعتبار سبق هذا الحكم بخصومة جديدة للمنع من تجديده بمقتضى الحكم الفاصل السابق. (یعنی حکم قضایی در جایی است که مسبوق به خصومت باشد و در اینجا خصومتی وجود ندارد و تجدید خصومت هم با وجود حکم قاضی اول جایز نیست و لذا حکم حاکم، حکم ابتدائی او است که ادله نفوذ قضاء بر حجیت آن دلالت ندارد)

و لقد تقدم أيضا من أن دليل الحكم لا يشمل ما لا يكون مسبوقا بالخصومة. و توهم كون الحكم الأول موضوع هذا الحكم من جهة حرمة رده أفسد، لأن حرمة الرد لا يقتضي وجوب الإنفاذ نعم لو كان المراد من الحكم بالإنفاذ هو الحكم بصدور الحكم الصحيح عن الحاكم الأول فهو أيضا صحيح على فرض كون مثل هذه الجهة مورد التخاصم. (که این همان بیانی است که ما در جلسه قبل ارائه کردیم و البته ما گفتیم لازم نیست نزاع را به همین صورت بیان کنند که آیا قاضی قبل حکم کرده است یا نه بلکه طرح مجدد همان نزاع به معنای عدم پذیرش مفصوله بودن آن است چرا که اگر هر دو قبول داشته باشند نزاع مفصوله است اصلا دعوای آنها مسموع نیست پس جزئی از دعوای آنها عدم مفصوله بودن نزاع است یا به دلالت التزامی بر این دلالت دارد و حاکم در همین جزء از دعوا یا ملازم آن حکم می‌کند و اینکه قاضی اول حکم کرده است و بر این اساس خصومت را فصل می‌کند البته هم می‌تواند حکم کند به اینکه قاضی اول حکم کرده است و هم می‌تواند به مودای حکم قاضی اول هم حکم کند اما نه به خاطر دلالت مقبوله عمر بن حنظله بلکه از این جهت که دلیل نفوذ حکم قاضی، حجیت حکم او را برای همه اثبات می‌کند پس حکم قاضی اول بر همه و از جمله قاضی دوم هم نافذ است و لذا قاضی دوم می‌تواند بر اساس آن حجت حکم کند اما نسبت به مقبوله ما قبلا هم گفتیم اصلا در مقام بیان موازین حکم و ... نیست بلکه صرفا در مقام این بیان است که اگر بر اساس موازین مثل عدم اعتبار قیاس و ... ما حکم کند قول او معتبر است)

و على أى حال لا إشكال في وجه المراد، و انما الكلام في تعيينه في كلمات الأصحاب إذ الظاهر من كلمات المحقق هو التنفيذ، بمعنى الحكم بالصدور أو صحة الصادر. و ظاهر كلمات الرياض كون المراد هو التنفيذ بمعنى إمضاء الحكم بأصل الملكية، و لذا أنكره و ادعى عدم مشروعيته، و حينئذ فلا يرد النفي و الإثبات على‌ معنى واحد.» (کتاب القضاء، صفحه ۱۵۰)