درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: انشاء حکم با کتابت

گفتیم در مورد کتابت سه جهت بحث در کلمات فقهاء مطرح است. یکی جهت ابلاغ حکم با نوشته به قاضی دیگر است که البته در زمان ما، ابلاغ حکم با نوشته به اطراف نزاع هم داخل در همین جهت است و لذا اگر نوشته را حجت ندانیم چنانچه حکم با کتابت به طرفین ابلاغ شود، چون حجت بر حکم وجود ندارد آثار حکم برای طرفین ثابت نیست.

جهت دوم، ثبت حکم است و اینکه آیا ثبت حکم با نوشته لازم است یا نه؟ در صورت درخواست یکی از طرفین آیا ثبت لازم است؟ این جهت در کلام محقق کنی به صورت بسیار مفصل مطرح شده است.

جهت سوم هم انشاء حکم با کتابت است که فعلا محل بحث ما ست.

به نظر ما هر کسی انشاء حکم با فعل را کافی بداند (مثل صاحب جواهر و میرزای قمی) باید کتابت را هم در انشاء حکم کافی بداند چون کتابت هم فعلی از افعال است و لذا می‌توان به صاحب جواهر جواز انشاء حکم به کتابت را نسبت داد هر چند مساله انشاء حکم با کتابت در کلمات بسیاری از فقهاء اصلا مطرح نشده است و حتی در جواهر هم ذکر نشده است.

بلکه حتی کتابت نسبت به سایر افعال امتیازی دارد و آن اینکه بر آن قول اطلاق می‌شود و لذا کتابت نوعی قول است و بر همین اساس ما مثلا تعبیر می‌کنیم: «قال الشیخ فی المبسوط». پس قول دو فرد دارد یکی قول لفظی و شفاهی و دیگری قول کتبی.

اما مرحوم محقق عراقی با اینکه انشاء حکم و عقود و ایقاعات با فعل را پذیرفته است اما انشاء حکم و عقود و ایقاعات را با کتابت اشکال کرده است.

«و لا يخفى أنّ البحث في اعتبار كتابته في المقام إنّما هو من حيث إخباره و كشفها عن الحكم، و أمّا من حيث تحقّق أصل إنشاء الحكم بالكتابة و عدمه، فقد بينّا سابقا أنّ إنشاء الفصل لا خصوصيّة له باللفظ، بل يثبت بالفعل أيضا.

و لكنّ الإشكال في أنّه هل الكتابة من الأفعال الّتي يتحقّق بها الإنشاء و قصد الفصل، أم لا؟

إذ قد تحقّق في باب المعاطاة أنّه بناء على التعدّي عن باب البيع إلى مطلق العقود و الإيقاعات لا يكفي كلّ فعل في ثبوت العقد أو الإيقاع المعاطاتي به، بل لا بدّ و أن يكون ممّا يكشف نوعا عن قصد إنشاء المعاملة، و يكون من شئونها لا مطلق الفعل، و حينئذ فالاكتفاء بالكتابة عن الإنشاء محلّ إشكال جدّا.» (کتاب القضاء، تقریرات نجم آبادی، صفحه ۳۸۰)

ایشان معتقد است انشاء متقوم به قصد است ولی صرف قصد انشاء نیست بلکه باید ابراز هم بشود و آنچه مبرز است باید نوعا کاشف از انشاء و قصد باشد و کتابت این طور نیست چون ممکن است شخص برای تمرین خط و تمرین جمله پردازی و ... نوشته باشد نه برای انشاء حکم.

اما این بیان ناتمام است و به آن هم اشکال نقضی وارد است و هم اشکال حلی.

اشکال نقضی این است که با این بیان حتی به لفظ و قول هم نمی‌شود اکتفاء کرد چون ممکن است فرد برای صاف کردن صدا و تمرین خواندن و ... صحبت می‌کند.

اشکال حلی هم این است که همان قرائن نوعی که باعث می‌شود لفظ بر اراده انشاء و قصد معنا حمل شود، باعث می‌شود کتابت هم بر اراده انشاء و قصد معنا حمل شود.

مرحوم شهید در قواعد عبارتی دارند که شاید از آن بتوان استفاده کرد از نظر ایشان هم انشاء با کتاب اشکالی ندارد. ایشان در مقام فرق بین فتوی و قضاء بحث را به اینجا رسانده‌اند که اگر قاضی بگوید مثلا «این خانه ملک زید است» حکم نیست بلکه باید بگوید «حکم می‌کنم که این خانه ملک زید است». بعد گفته‌اند اما اگر این خانه را بگیرد و به زید بدهد، حکم است.

«الفرق بين الفتوى و الحكم مع أن كلا منهما إخبار عن حكم اللّه تعالى يلزم المكلف اعتقاده من حيث الجملة:

أن (الفتوى) مجرد إخبار عن اللّه تعالى بأن حكمه في هذه القضية كذا. (و الحكم) إنشاء إطلاق أو إلزام في المسائل الاجتهادية و غيرها مع تقارب المدارك فيها مما يتنازع فيه الخصمان لمصالح المعاش.

فبالإنشاء: تخرج الفتوى، لأنها اخبار. و الإطلاق و الإلزام: (نوعا الحكم)، و غالب الأحكام إلزام.

و بيان الإطلاق فيها: الحكم بإطلاق مسجون، لعدم ثبوت الحق عليه، و رجوع أرض حجرها شخص ثمَّ أعرض عنها و عطلها، و بإطلاق حر من يد من ادعى رقه و لم يكن له بينة.

و بتقارب المدارك في المسائل الاجتهادية: يخرج ما ضعف مدركه جدا كالعول، و التعصيب، و قتل المسلم بالكافر، فإنه لو حكم به حاكم وجب نقضه.

و بمصالح المعاش: تخرج العبادات، فإنه لا مدخل للحكم فيها، فلو حكم الحاكم بصحة صلاة زيد لم يلزم صحتها، بل إن كانت صحيحة في نفس الأمر فذاك، و إلا فهي فاسدة.

و كذا الحكم بأن مال التجارة لا زكاة فيه، أو أن الميراث لا خمس فيه، فان الحكم به لا يرفع الخلاف بل الحاكم غيره أن يخالفه في ذلك. نعم لو اتصل بها أخذ الحاكم ممن حكم عليه بالوجوب- مثلا- لم يجز نقضه. فالحكم المجرد عن اتصال الأخذ إخبار، كالفتوى، و أخذه للفقراء حكم باستحقاقهم، فلا ينقض إذا كان في محل الاجتهاد.» (القواعد و الفوائد، جلد ۱، صفحه ۳۲۱)

به نظر ما این عبارت نشان می‌دهد که ایشان هم حکم را متوقف بر لفظ حکم نمی‌دانند بلکه فعل دال بر حکم هم را کافی می‌دانند و بر این اساس کتابت را هم برای انشاء حکم باید کافی بدانند. هر چند اصل آنچه گفته‌اند که قول قاضی مبنی بر اینکه «این خانه ملک زید است» حکم نیست حرف ناتمامی است.

ظاهر کلمات ایشان و برخی از علمای دیگر این است که برای حکم عنوان حکم لازم است حال چه عنوان حکم با لفظ بیان شود یا با فعلی که آن عنوان را افاده کند. اما به نظر ما عنوان حکم در تحقق حکم نقشی ندارد لذا با عناوین دیگر مثل «قضیت» و «الزمت» و ... قابل انشاء است و بلکه همان طور که قبلا گفتیم حتی انشاء با صیغه خاصی شرط نیست و با هر لفظی و بلکه با فعل هم قابل انشاء است.

در هر حال کلام شهید اول عجیب است و عجیب‌تر از آن کلام محقق کنی است که حتی اخذ را هم حکم ندانسته‌اند و معتقدند حکم حتما باید با لفظ انشاء شود.

خلاصه آنچه تا الان گفتیم این شد که مساله انشاء حکم با کتابت اگر چه در کلمات اکثر فقهاء ذکر نشده است اما به نظر ما حکم با کتابت هم قابل انشاء است، همان طور که با سایر افعال هم قابل انشاء است و همان طور که با لفظ قابل انشاء است و تمام این موارد مشمول ادله نفوذ حکم قاضی است چون همه آنها حکم است. مفاد اطلاق این ادله این است که حاکم به هر نحوی حکم کند نافذ است و همان طوری که بر اساس اطلاق این ادله لزوم انشاء حکم به عربی نفی می‌شود لزوم انشاء با لفظ خاص یا حتی با لفظ و ... هم نفی می‌شود.