درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: نزاع در دوام و انقطاع ازدواج

بحث در ادعای ملکیت مالی بود که در دست دیگری است اما با بینه یا علم وجدانی یا اقرار مدعی علیه ید سابق یا ملکیت سابق مدعی بر مال ثابت شده باشد. ما برای عدم اعتبار ید فعلی دو وجه ذکر کردیم. وجه اول تعارض داخلی دلیل حجیت ید و اعتبار اصل مختص بود و وجه دوم قصور دلیل اعتبار ید از شمول یدی است که صاحب ید سابق مدعی ملکیت باشد.

وجه سوم این است که بعد از فرض قصور دلیل حجیت از شمول ید فعلی که صاحب ید سابق مدعی ملکیت باشد، ید سابق حجت است و حتی به استصحاب هم نیاز ندارد به این بیان که حدوث ید اماره بر حدوث و بقاء ملکیت است تا وقتی زوال آن ثابت شود.

این تمام آنچه بود که در مورد این مساله قابل بیان بود.

مرحوم آقای خویی بعد از این وارد فصل بعدی شده‌اند و اولین مساله‌ای که در آن ذکر کرده‌اند تنازع زوجین در دوام و انقطاع عقد است.

(مسألة ۶۲): إذا اختلف الزوج و الزوجة في العقد، بأن ادّعى الزوج الانقطاع، و ادّعت الزوجة الدوام، أو بالعكس، فالظاهر أنّ القول قول مدّعي الانقطاع و على مدّعي الدوام إقامة البيّنة على مدّعاه، فإن لم يمكن حكم بالانقطاع مع يمين مدّعيه، و كذلك الحال إذا وقع الاختلاف بين ورثة الزوج و الزوجة.

تفاوتی ندارد زن مدعی انقطاع باشد یا مرد و در ادامه به فرض تنازع ورثه آنها در این دوام و انقطاع عقد اشاره کره‌اند. اما به نظر می‌رسد غیر از این دو فرض، صورت سوم دیگری هم وجود دارد و آن جایی است که یکی از زن و مرد با ورثه طرف مقابل تنازع کنند و مرحوم سید هم به این فرض اشاره کرده‌اند.

مرحوم سید در ملحقات عروه فرموده‌اند کسی که مدعی دوام است مدعی علیه است و مدعی انقطاع باید حرفش را اثبات کند و مرحوم آقای خویی دقیقا عکس ایشان معتقد است کسی که مدعی انقطاع است مدعی علیه است و کسی که مدعی دوام است باید ادعایش را اثبات کند. ایشان برای مختار خودشان به دو وجه استدلال کرده است:

اول: شک در دوام و انقطاع زوجیت مسبب از شک انشاء زیاده (انشاء دوام زوجیت) یا انشاء زوجیت دائم است و اصل عدم انشاء دوام یا عدم انشاء زوجیت دائم است و روشن است که شک در انشاء انقطاع یا زوجیت منقطع اصل جاری نیست چون نکاح چه دائم باشد و چه موقت باشد این مقدار حتما انشاء شده است. پس اصل نفی زوجیت دائم را می‌کند و در نتیجه قول مدعی انقطاع مطابق با اصل است. و اما استصحاب بقای زوجیت نیز محکوم این استصحاب است و جاری نیست به همان نکته‌ای که ایشان در استصحاب در شبهات حکمیه استصحاب را جاری نمی‌دانند چون از نظر ایشان اصل عدم جعل وسیع بر استصحاب بقای مجعول حاکم است. لذا در فرض شک در جواز جماع بعد از پاک شدن از حیض و قبل از غسل، نمی‌توان بقای حرمت را استصحاب کرد چون محکوم است. محل بحث ما اگر چه شبهه حکمیه نیست اما همان نکته در اینجا وجود دارد.

دوم: بر فرض که استصحاب عدم انشاء زوجیت دائم با استصحاب بقای زوجیت معارض باشد با این حال مدعی دوام است که چیزی را مطالبه می‌کند و مدعی کسی است که چیزی را مطالبه می‌کند.

اما مرحوم سید که معتقد است مدعی علیه کسی است که مدعی دوام است به دو دلیل استدلال کرده است:

اول: قول مدعی دوام مطابق استصحاب بقای زوجیت است.

مرحوم آقای خویی از این وجه جواب داده‌اند که این استصحاب یا محکوم استصحاب عدم انشاء زوجیت دائم است و یا با آن استصحاب معارض است و در هر صورت حجت نیست.

دوم: قول مدعی دوام مطابق با استصحاب عدم ذکر مدت و اجل و عدم تقیید است. عقدی انشاء شده است که اگر در آن اجل ذکر شود نکاح منقطع است و گرنه نکاح دائم است و اصل عدم ذکر قید و اجل است.

وجه دوم یکی از مسائل مشکل در فقه است. اگر اثر بر زوجیت دائم مترتب باشد و زوجیت دائم یک عنوان وجودی بسیط باشد، با استصحاب عدم ذکر اجل نمی‌توان دوام را اثبات کرد همان طور که استصحاب عدم ذکر قید در کلام مولا نمی‌تواند اطلاق را اثبات کند چون اطلاق امر وجودی است نه عدمی، یعنی اطلاق عدم ذکر قید نیست بلکه خلو کلام از قید است که مفهومی ایجابی است.

اما اگر زوجیت دائم عنوان وجودی بسیط نباشد بلکه عنوان مرکبی باشد از امر عدمی به ضمیمه امر وجودی یعنی مرکب باشد از وجود عقد و عدم ذکر اجل و قید، با استصحاب عدم ذکر قید می‌توان دوام عقد را اثبات کرد. مرکب بودن زوجیت دائم بر این اساس است که اصل در ازدواج دوام باشد و انقطاع نیاز به ذکر اجل داشته باشد. در نتیجه در جایی که مقصود متعاقدین نکاح منقطع باشد اما در عقد اجل ذکر نشود آیا نکاح دائم واقع می‌شود. البته این مساله اختلافی است اما انعقاد عقد به صورت دائم در این فرض به مشهور فقهاء نسبت داده‌ شده بنابراین هر ازدواجی که قید اجل در آن ذکر نشود دائم است حتی اگر عدم ذکر اجل به خاطر فراموشی باشد. توضیح بیشتر خواهد آمد.