درس خارج اصول استاد مهدی گنجی

موضوع: القطع وأحکامه/امکان نهی از قطع /فروعی که توهم شده نهی از قطع می کند

نهی از قطع

فروعی که توهم شده نهی از عمل به قطع می کند

بحث در فروعي بود که توهم شده است در ان فروع که شارع مقدس از عمل به قطع ردع کرده است. هماني که اخباريين و بعضي اصوليون هم قائل هستند. ان فروع را شيخ انصاري بيان کرده است مرحوم اقاي خويي مرحوم اسيد محمد باقر، نکات خوبي دارد ان فروع.

فرع أوّل :

فرع اول همان مورد ودعي بود که يک نفر يک درهم نزد ودعي امانت گذاشته بود و يک نفر دو درهم. بعد يک درهم از اين سه درهم ضايع شد. روايت سکوني که محل بحث است که معتبره است يا نه، ديگه در اصول سند را بحث بکنيم اين خلاف مشي اصولي است. اين علي المبنا، مرحوم اقاي خويي در نهايت قبول کرده است که روايت نوفلي از سکوني معتبر است خيلي هم قبول ندارند ميگويند نوفلي توثيق ندارد. در معتبره سکوني فرمود که يک دينار به صاحب دينارين بدهند و يکي ديگر که باقي مانده است نصف بکنند. نصف مال صاحب دينارين و نصف مال صاحب دينار واحد.

جواب از فرع اول :

جواب اول که صلح قهري يا اختياري بود تمام شد. جواب دوم قاعده عدل و انصاف بود که با ان ميخواست اين جا را درست کند که مشکل قاعده عدل و انصاف اين است که حکم ظاهري مياورد. تا اين جا را گفته بوديم. ممکن است شما بگوييد قاعده عدل و انصاف حکم ظاهري بياورد اين با روايت تنافي ندارد. روايت ميگويد که تنصيف بکند ميگوييم ظاهرا. بعد اگر کشف خلاف شد خب روايت هم ساکت است ديگه. قاعده عدل و انصاف حکم ظاهري مياورد. واقع را تغيير نميدهد. لازمه ان اين است که اگر مثلا معلوم شد ان تالف مال زيد بوده است عمر بايد ان نصف را برگرداند. يا اگر تالف پيدا شد که مال زيد است بايد بگيرد و ان نصف را به عمر برگرداند. ميگوييم اين را قائل ميشويم و مشکل ندارد.

مهم اين است که روايت ميگويد حکم به تنصيف بکنيد و حکم به تنصيف به مقتضاي عدل و انصاف است درستش کرديم روايت را. ان وقت شما گفتيد اقا اگر حکم ظاهري باشد پس شخص ثالث نيمتواند در هر دو تصرف بکند. ميگوييم خب نميتواند ديگه. ان هم ميگوييم نميتواند. روايت را معنا کرديم انها را ملتزم ميشويم. شخص ثالث نميتواند در هر دو تصرف کند چون يقين دارد يکي از اينها مال غير است. شخص ثالث نميتواند با اين دو تا جاريه اي را بخرد چون ميداند يکي مال غير است و اين را هم ملتزم ميشويم. ما روايت را توجيه ميکنيم به قاعده عدل و انصاف، لوازم را هم انکار ميکنيم. در نتيجه ردع از عمل به قطع رخ نداده است.

و لکن انصاف اين است که ظاهر روايت اين است که اين که فرمودند نصف مال تو و نصف مال اين، اين حکم واقعي است نه ظاهري. تنصيف حملش بر ظاهري اساسا حکم را حمل بر ظاهري کنيم عرفيت ندارد. ظاهري معنايش اين است نصف مال تو و نصف مال اين تا، يک "تا" دارد تا ببينيم چه ميشود. تا شايد پيدا شود. حکم ظاهري معنايش اين است. خلاف متفاهم عرفي از اين روايت است. اين روايت ميگويد نصف مال تو و نصف مال تو. تمام. شخص ثالث هم ميتواند اين نصفها را تصرف بکند.

خب قاعده عدل و انصاف حکم ظاهري است و اين خلاف ظاهر روايت است.

راه سوم اين است که ما روايت را از باب شرکت توجيه بکنيم که بعضي اين توجيه را کردند. گفتند اين از باب شرکت است و لازمه ان ردع از عمل به قطع نيست. چون وقتي که اين ودعي دوم دينارش را اورد گذاشت انجا خب شد سه تا دينار. اين جور نيست که مثلا دنيارهاي اين اين جا باشد و او اونجا باشد، اگر اين جور بود که وقتي که ضايع شد معلوم ميشد که کدام ضايع شده است. پس همه با هم هستند و در نتيجه شرکت حاصل شد. لازمه شرکت اين است که زيان بر هر دو باشد. تقسيم بکنيم زيان را. اين که يکي از اين مال مشترک ضايع شده است، نصفش تو و نصفش اين. اون دو تاي ديگر مشترک هستند ديگر. اون دو تاي ديگر يکي و نصفش مال اين و نصف مال اين. شرکت که شد ملکيت واقعيه است. واقعا شما مالک شدي نصف از يکي را که مشترک است. اون نصف ديگر هم، حتي معلوم ميشود که مال زيد بوده است ولي چون اشتراک حاصل شده است ملکيت ها تغيير پيدا کرده است. شرکت ملکيت را تغيير ميدهد مقتضاي شرکت اين است که خسارت بر هر دو باشد. نصف نصف باشد.

اشکال کردند بر اين بيان. اولا گفتند اقا اين جا جاي شرکت نيست ما يک شرکت عقدي داريم اين اقا يک خانه دارد و ان اقا يک خانه دارد ميگويد بيا مالهايمان را روي هم بريزيم. نصف خانه من مال تو و نصف خانه تو مال من. اين دو خانه شريک ميشوند. اسمش شرکت عقدي است. در اين جا که شرکت عقدي منعقد نشده است صاحب يک درهم با صاحب دو درهم با هم شريک نشدند. شرکت عقدي اين جا منتفي است.

قسم دوم شرکت قهري است. در شرکت قهري گفته اند شرطش امتزاج است. يا کالامتزاج. روغنهاي شما با روغنهاي اين اقا ممزوج شد، شدند شريک هم. الان اين مجموعه دو تا روغن مال مشترک است. به نسبت اگر اندازه هم بودند نصف مال تو نصف مال اين. اگر دو برابر بوده است دو سوم براي اين و يک سوم براي ان. امتزاج يا کالامتزاج. گندم او با گندم شما ممزوج شد. امتزاج نيست ولي جدا کردن اين ها عرفيت ندارد مردم ميگويند شرکت حاصل شد. شرکت يا عقدي است، اينجا منتفي است. و يا امتزاجي است، اين جا هم منتفي است. پس وجهي براي شرکت نيست دو درهم با يک درهم که ممزوج نشدند تا شرکت حاصل شود وجهي براي حمل مورد روايت بر شرکت نيست اين يک اشکال.

در مقابل بعضي جواب دادند گفتند اقا نه، شرکت به سه چيز حاصل ميشود يکي شرکت عقدي، شرکت بالامتزاج و شرکت به عدم تميز. همين که تميز ندارند عرفا اينها ايه و روايت که ندارد اينها امور عرفي است همين که تمايز ندارند مردم ميگويند شريک شديد. سه تا درهم اگر تمايز داشت اون دوتا مثلا اون دو تا خيلي زرد است اين کم است خب شرکت حاصل نميشود. ولي اگر نه انها هم رنگ و اندازه و مارکش، هيچ ميزي ندارند يک درهم اين با مخلوط شد مردم ميگويند اين سه تا مشترک شد بين شما. شرکت به عدم تميز. نه امتزاج. ما امتزاج نياز نداريم. عدم تميز کافي است. خب اگر ما گفتيم عدم تميز هم شرکت اور است اين اشکال وارد نيست اين ديگه مربوط به فقه ميشود ما هم در ذهنمان همين است. شرکت با يکي از اين امور سه گانه است. عقد و امتزاج و عدم تميز. اين جواب ناتمام است.

جواب دومي که دادند اين است که گفتند مورد روايت را با شرکت نميتوان حلش کرد چون از دو حال خارج نيست يا اين است که يکي از اينها مَيز دارد، دو تا که معنا ندارد ميز داشته باشند. يکي از اين دو تايي ميز دارد يا ندارد. اگر يکي ميز داشته باشد که ان شرکت و لو عدم تميزي بشويد، تميز دارد، در ان شرکت حاصل نشده است و کنار ميرود و دو تا ميماند خب اين دو تا شرکت حاصل شده است حرف شما درست است در دو تا شريک هستيم يکي گم شد نصف بر گردن تو و نصف بر گردن من.

و اما اگر يکي از ان دو تايي ها ميز نداشت که غالبا همين جور است درهم ها ميز نداشته است. درهم و دينار ان زمان مثل پولهاي اين زمان است پول رايج است ميز نداشته است. قدر متيقن روايت جايي است که ميز نداشتند. خب صاحب يک درهم که درهمش اضافه شد به دو درهم شرکت حاصل شد در سه تا، اون وقت اين شرکت يک سومش مال يک درهم و دو سومش براي دو درهم است. مقتضاي شرکت اين است که اگر يکي تلف شد يک سوم هميشه تلف به نسبت است. يک سوم از جيب يک درهمي باشد و دو سوم از جيب دو درهمي باشد. شما اگر 50 منّ داري و من 25 منّ دارم با هم شريک شديم و يک منّ از اينها تلف شد اين طور نيست که نصف و نصف. مقتضاي شرکت اين است که دو سوم از من که 50 منّ داشتم و يک سوم از تو که 25 منّ داشتم. قدر متيقن اين روايت اگر با شرکت منطبق بشود لازمه اش تثليث است نه تنصيف.

لذا بعضي از فقها که گفتند روايت معتبر نيست روايت را کنار گذاشتند گفتند مقتضاي قاعده شرکت تثليث است. يک سوم از صاحب يک درهم و دو سوم از صاحب دو درهم تلف شده است. هر که بامش بيش برفش بيش. لذا ما نميتوانيم اين روايت را با شرکت درست کنيم گر چه اگر شريک شدند ديگه ملکيت واقعيه است ديگه مخالفت قطع محقق نميشود ولي شرکت خلاف ظاهر است.

جواب: اون که دو دينار دارد يک دينار و ثلث ميبرد ان که يک دينار دارد دو سوم يک دينار ميبرد.

خب اين دو تا راه اينها با روايت جور در نميايد. ما اگر گفتيم روايت معتبره است فقط با راه اول ميتواند درست کرد که بگوييم از باب صلح است. صلح ولائي يا صلح اختياري. اگر گفتيم روايت معتبر است توجيهش به يکي از اين دو تا است. يا صلح ولائي و يا صلح اختياري. حالا ميخواهيم يک چيزي اضافه کنيم شايد اقا در ذهنش اين بود و يا اذن ولايي. اصلا اين يک دينار مال دو دنياري است يک دينار که باقي ميماند يا مال اين اقا است و يا مال اين اقا است. شرکتي در کار نيست. يا کلش مال اينست يا کلش مال اين نيست. شارع مقدس ولايت دارد براي رفع مخاصمه اذن داده است گفته است تو ميتواني در نصف اين تصرف کني و لو اينکه ملک غير باشد. اذن ولايي دارد نه صلح ولايي.

مال غير است نصف اين، گفته است از دو حال خارج نيست اين نصفي که دست تو است يا مال خودت هست که اذن خدايي است و يا مال غير است که اذن امامي است و ما اجازه ميدهيم. اين هم يک احتمال است. در اين صورت چه ميشود؟ چون اين احتمالات هست پس نتيجه ميگريم اين روايت معتبره ما را اذن در مخالفت قطع نداده است. همين احتمالش کفايت ميکند ها. ما اصلا لازم نيست استظهار بکنيم. روايت گفته است نصف. با ان احتمال که ما گفتيم ميسازد و ميسازد با اين که ردع از عمل قطع کرده است. دو احتمال است. پس شما نميتواني به اين فرع تمسک بکني به اين روايت تمسک بکني و بگويي اين روايت ردع کرده است از عمل به قطع. ميگوييم از کجا ميگويي ردع کرده است شايد صلح کرده است شايد اذن داده است پس ردع از عمل به قطع ثابت نيست. اين فرع اول.

فروع دوم :

اما فرع ثاني اينها را عرض کردم مرحوم شيخ و مرحوم خويي بحث کردند اگر نگاه کرده باشيد. فرع ثاني اين جور فرمودند که اگر اختلاف کردند بايع و مشتري در مبيع و مورد اختلافشان متباينين بود. اون گفت که من کتاب جواهر را به تو فروختم اون گفت کتاب حدايق را به من فروختي. اشتباه ميکني. اختلافشان در مبيع است. متباينين است جواهر و حدايق. يکي اخباري گري و يکي اصولي گيري اصلا به هم ربطي ندارند هم مطالب و هم کتاب متباينين هستند. يا در ثمن. فرقي ندارد ما يکي ميگوييم بقيه را خودتان حساب کنيد.

خب يکي بينه داشته باشد بحثي نداريم. فرض کنيد هيچ کدام بينه ندارند مورد مورد تحالف است منکر و مدعي نيستند هر کدام يک ادعا دارند. تداعي است. خب اينها ميگويند قسم بخوريد. يکي قسم خورد باز هم مشکلي نداريم به همان ميدهند شايد همان حق باشد. هر دو قسم خوردند يا هر دو نکول کردند چه کار بايد کرد؟ گفتند اگر در مورد تداعي هر دو حلَفا او نکَلا قضيه بر ميگردد به قبل البيع. قبل از بيع چطور بود؟ کتاب مال اون اقا بود هم جواهر و هم حدائق پول ها هم مال اين اقا بود تمام شد و رفت ديگر. اون پول هاي خودش را بردارد يا اگر نداده ندهد و اون هم کتابهاي خودش را بردارد و اگر نداده لازم نيست بدهد. به حالت قبل از بيع بر ميگردد.

قائل ميگويد خود اين ردع از عمل به قطع است چرا؟ الان بايع يقين دارد که اين کتاب جواهر را که ميگويد فروختم قسم هم خورده است يقين دارد که ملک غير است. يقين تفصيلي دارد ملک غير است شارع گفته است تصرف کن. مشتري يقين دارد که اين پول مال اون نيست پول شخصي حساب بکنيد. اين صد هزار تومن ملک بايع است شارع گفته است اشکالي ندارد تصرف کنيد. شخص اخر که ميايد هم جواهر را از اين اقا ميخرد و هم حدائق را که مورد مبيع بودند علم اجمالي پيدا ميکند که يکي از انها ملک غير است مال مشتري است. شارع گفته است اشکالي ندارد.

شارع مقدس با اين که يقين هم دارد خلاف است گفته است اين قطع به درد نميخورد ردع از عمل به قطع کرده است.

اينجا ردع از عمل به قطع کرده است و لکن اصولي ها سه جواب از اين جا دادند. يک جواب مرحوم اقاي خويي پذيرفته است جواب داده است فرموده که اين جا وقتي که هر دو قسم ميخورند يا هر دو نکول ميکنند عقد منسفخ ميشود از حيث بقا. وقتي که عقد منفسخ ميشود از حيث بقا پس جواهر ملک بايع ميشود پول ميشود ملک مشتري. از حيث بقا بعد از تحالف او بعد النکول عقد منسفخ ميشود وقتي که عقد منسفخ ميشود قطع به مخالفت ندارد. اصلا قطع دارد که جايز است تصرف.

از کجا ميگوييد اين را، به چه بياني ميگوييد که عقد منسفخ ميشود اين دليل نياز دارد؟ دليلش دو تا بيان است: يک بيان تعدي از مورد روايت. روايت فرموده است التلف قبل القبض من مال بايعه. بايع يک چيزي به شما فروخت هنوز قبض نداده است گفته است فردا بيا به شما بدهم. زلزله امد ان از بين رفت. تلف قبل از قبض از مال بايعش. اين چطور ميشود از مال بايع؟ ميگويند تحليلش اين است يعني يک لحظه قبل از تلف عقد منفسخ ميشود اين ميشود مال بايع وقتي که شد از مال بايع تلف از مال بايع است. انفساخ رخ ميدهد. تلف المبيع قبل قبضه من مال بايعه.

روايت مال تلف است، گفتند خصوصيت ندارد تعدي ميکنيم. تلف خصوصيت ندارد. اين که عقد منفسخ ميشود از اين باب است که مبيع به مشتري نميرسد حالا تلف شده است، مورد روايت، يا قسم خورده است وقتي که قسم ميخورد حاضر نيست اوني که مشتري ميگويد بدهد نميدهد. پس مبيع به دست مشتري نميرسد. در محل کلام مثل تلف است تلف نيست. همان طور که در مورد تلف عقد منفسخ ميشود چون که، نکته اش اين است، چون که مبيع نميرسد به مشتري، در اين جا هم مبيع به مشتري نميرسد چون بايع ادعا دارد اين مبيع تو نيست. خب مبيعي که مشتري ميگويد به او نميرسد ديگه. اين هم مثل تلف است. از مورد روايت تعدي بکنيم و بگوييم اين جا هم عقد منفسخ ميشود. اين يک بيان است.

يک بيان ديگه که اوسع از اين بيان است. بگوييم اصلا روايت ذکر مصداق يک قاعده عقلائيه است. ما يک قاعده عقلائيه داريم و ان قاعده اين است که هر عقدي که به سامان نرسد مثل عدم است. هر عقدي به پايان نرسد به نهايت نرسد کالعدم است. حالا از باب اين که مبيع تلف شده است، خب اين عقد به سامان نميرسد ديگر. يا از باب اين که نه بايع نميدهد، نميدهد از باب اين که اعتقادش اين است که اين مبيع نيست. نه يک وقت اعتقاد دارد همين مبيع است دارد لجاجت ميکند نه حاکم شرع اين را از دستش ميگيرد و ان عقد منفسخ نميشود. نه. بايع مبيع را نميدهد چون اعتقاد دارد معذور است در اين ندادن. اين جا هم اين عقد به پايان نرسيده است. حقيقت عقد همين است مردم که عقد ميکنند معامله ميکنند براي اين است که اونجا که خالي شده است پر بشود. ثمن رفته است مثمن بيايد. اگر مثمن نميتواند بيايد، حالا نيست يا نميدهد ميگويند اين عقد کلا عقد است. اين هم يک بيان است براي انفساخ واقعي. ما هم در ذهنمان همين است در سيره عقلا.

مشتري ادعا ميکند و ان هم ادعا ميکند ترجيح بلا مرجح است. اينها را ميداني بکنيد ها! الان ميگويد من برنج خارجي به تو فروختم اون ميگويد نه برنج ايراني فروختي. اين گوني را فروختي. ميگويد قسم بخور. هر دو قسم ميخورند. ميگويد پول ما را بده تا برويم ديگه. بازار اين است الان. منفسخ ميبينند عقدي که از حيث بقا به سامان نميرسد مثل عقدي است که از اول مورد نداشته است. مثلا اگر از اول مورد ندارد گفت اين برنج ها را ميفروشم به اين قدر بعد معلوم شد که اينها نمک بوده است در اين جا چطور ميگويند اين عقد کلا عقد است در جايي هم که به سامان نميرسد مثل اين است، سيره عقلا همين است.

فتواي علما که دادند درست است اذا حلفا او نکلا ينفسخ العقد واقعا. يعني ان اقايي که ميگويد (اينرا احساسش کنيد) پولم را بده بروم احساس نميکند در احساسش اين نيست که اين پول مال او است. پول را بده پول خودش ميداند. اين انفساخ واقعي است عقد پايان پيدا کرد. اين يک بياني است بيان متيني است.

بيان دوم ميگويند که تحالف يا تناکل اينها انفساخ حقيقي نمياورند اينها انفساخ ظاهري مياورند. به حسب ظاهر ميگوييم اين پول مال شما ان مال هم مال ان. مثل همان بحث قبلي که ميگفتيم به حسب ظاهر قاعده عدل و انصاف، در اين جا هم بگوييم انفساخ ظاهرا. بحيث که اگر بعدا يکي از اينها خوابي ديد يک حالتي پيدا کرد فهميد اشتباه ميکند امد گفت راست ميگويي مشتري فهميد اشتباه ميکند به بايع گفت راست ميگويي تو همان برنج هاي خارجي به من فروختي در اين جا کشف ميکند که از اول ملکش بوده است و الان هم هست. انفساخ واقعي نيست ظاهرا حکم به انفساخ ميشود. فرق با انفساخ واقعي اين است. اگر يکي از اينها از دعواش برگشت معامله حالت سابقه را پيدا ميکند. حکم ظاهري بوده است تا معلوم نشده است اين کار را بکنيد وقتي که معلوم شد کار قبلي را درست بکنيد.

بعضي جواب دوم را دادند و گفتند اين فتواي مشهور انفساخ ظاهري است يکي از ثمرات انفساخ ظاهري اين است که شخص ثالث نميتواند هم برنج داخلي و خارجي را در هر دو تصرف بکند چون علم اجمالي دارد که يکي از اينها مال مردم است شخص ثالث نميتواند.

اين هم راه دوم که براي انفساخ ظاهري گفتند که در ذهن ما اين است که نه اينها انفساخ ظاهري نيست. در ارتکاز اين است که نه ديگه تمام شد پولم را بده، شد پولش واقعا. اون هم که برنج را برميدارد برنج مال خودش شد واقعا. اين خلاف ظاهر است که بگوييم انفساخ ظاهري است.

لازمه انفساخ ظاهري اين است که بايع بگويد من نميتوانم تصرف بکنم در برنج هاي خارجي که ادعا دارم مگر از باب تقاص. تقاص بکنم اين خلاف ارتکاز است. چنانچه اين مشتري هم در ارتکازش اين نيست که من اين پولها را خرج ميکنم از باب تقاص. مال او است ولي چون به من نميدهد تملک ميکنم. اين تملک جديد خلاف احساس انسان است. به ذهن ميزند که اين پول، تملکش به همان سبب سابق است. اين پول جديد نيست. ملکيت جديد نيست. بايع هم احساسش اين است که اين برنجهاي خارجي که به او فروخته بودم قبول نکرد به ملک خودم برگشت نه که دوباره تملکش ميکنم تقاصاً. تقاص اينها خلاف ارتکاز است. لذا بهتر همان انفساخ واقعي باشد نه انفساخ ظاهري.

يک وجه سوم يک وجهش مبدعي است براي مرحوم اسيد باقر صدر. ايشان گفته است در اين جا انفساخ رخ نداده است نه واقعا و نه ظاهرا. اين جا فسخ رخ داده است. مرحوم اسيد محمد باقر ميگويد نه انفساخ واقعي و نه انفساخ ظاهري است اين جا فسخ اختياري است. انفساخ قهري است فسخ اختياري است. چرا؟ ميگويد چون يکي از اينها که حق ميگويد. يا مشتري حق ميگويد يا بايع. ميگويد هماني که حق است وقتي که قسم ميخورد معنايش اين است که پس معامله فسخ. در مقام تحالف برامدن فسخ معامله است ابراز فسخ معامله است خصوصا بعد هم تصرف ميکند. تصرف انها هم تصرف مُحق، فسخ معامله است.

نظر استاد :

و لکن در ذهن ما اين است که اينها خلاف ارتکاز است. اين هنوز ان را فحش ميدهد. ميگويد اين قدر ما را معطل کردي اگر گرانتر بشود فحش ميدهد و ميگويد تو به ما خسارت وارد کردي. در ذهن ما هم همين است که در مورد تداعي حتي اگر قسم هم بخورند اين ابراز فسخ نيست. قسم ميخورد به ان هم ميگويد قسمت به کمرت بخورد که دروغ ميگويي. اين جور فحش ميدهد او را چطور معامله را فسخ ميکند.

لذا همان انفساخ واقعي که اقاي خويي فرموده است کلام متيني است و ردع از عمل به قطع در اين جا هيچ اتفاق نميافتد.