درس خارج فقه استاد مهدی گنجی
96/01/21
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: احکام اموات/مکروهات دفن میّت/ مسائل
تکمیل صورت چهارم
بحث در صورت رابعه بود؛ صورت رابعه این بود که در زمان دفن، این دفن عصیانی نبوده است، هم ظاهراً و هم واقعاً مُجاز بوده است. مثل مورد اجاره که اینجا مثال زدهاند. در تنقیح فرمود اینجا نبشش، جایز نیست.
عرضی که در وجه عدم جواز داشتیم، این بود که با این إذن، إلغاء حقّ و إلغاء احترام کرده است؛ و وقتی حقّ خودش را الغاء کرد، دلیل حرمت نبش، بلا مزاحم است. هم نسبت به مالک و هم دیگران، نبش جایز نیست. ایشان نسبت به دیگران، قبول کرده است؛ ولی در مالک فرموده لا ضرر در حقّ مالک جاری نیست؛ چون خودش اقدام کرده است؛ پس برای مالک هم نبش جایز نیست. بهتر این بود که این جور بفرماید، در نیسان، تزاحم حقّ حیّ با حقّ میّت بود؛ که ایشان در نسیان حقّ حیّ را مقدّم بر حقّ میّت داشت. مخّ حرف ایشان این است که در صورت رابعه، چون اذن داده است؛ تزاحم نیست. ایشان باید این جور بگوید که در صورت رابعه، دیگران نمیتوانند نبش بکنند چون با اذن مالک بوده است. و مالک هم نمیتواند نبش بکند؛ چون حقّی ندارد. اگر کسی بگوید با قاعده لا ضرر، درست میکنیم. أوّلاً: جواب این است که در اینجا قاعده لا ضرر جا ندارد، چون خودش اقدام به این ضرر کرده است. ثانیاً: لا ضرر در جائی جاری است که خلاف امتنان بر دیگران نباشد؛ که در اینجا لا ضرر، خلاف امتنان بر میّت است.
حاصل الکلام: در صورت رابعه، ایشان میگوید که نبش بر دیگران جایز نیست؛ چون با اذن مالک بوده است. و بر مالک هم جایز نیست؛ چون حقّی ندارد. ما هم در صورت رابعه میگوئیم نمیتواند؛ چون قبر با شرایطش محقّق شده، و نبش آن قبر با بیاناتی که قبلاً گفتیم، حرام است، و هیچ مجوِّزی بر نبشش نداریم.
ادامه صورت پنجم
صورت پنجم این است که مالک، تمکّن از منع دارد؛ و منع نمیکند، و إذن میدهد؛ سپس پشیمان شد. آیا میتواند قبر را نبش بکند، و میّت را اخراج بکند؟
مرحوم صاحب جواهر و محقّق همدانی فرمودهاند دیگران که واضح است نمیتوانند نبش بکنند. این هم نمیتواند نبش بکند.
مرحوم صاحب جواهر به همان قاعده تمسّک کرده است که هر کجا إقبار، حدوثاً مشروع بود؛ نبش حرام است بقاءاً. مثلاً در مقام، سه حرف هست. یکی هم حرف صاحب جواهر است که در اینجا چون خودش اذن داده؛ و اقبار، حدوثاً مشروع بوده است؛ پس بقاءً نبشش، حرام است.
مرحوم خوئی[1] اشکال کرده است که ما این ملازمه را قبول نداریم. (قد عرفت عدم التلازم). وجه صاحب جواهر را بخاطر عدم ملازمه، قبول نکرده است.
ما دوباره به فرمایشات ایشان مراجعه کردیم، و این را پیدا نکردیم که در کجا ایشان این ملازمه را انکار کرده است. ایشان هم میگوید هر کجا إقبار مشروع شد، و امتثالِ امر محقّق شد، نبش جایز نیست. بلکه در فرض جهل که صورت ثانیه بود، مرحوم صاحب جواهر این قاعده را تطبیق کرده بود؛ که در فرض جهل هم نمیتوان درش آورد؛ چون قبر مشروع بود ظاهراً. مرحوم خوئی فرموده که واقعاً مشروع نیست. در جهل مرحوم خوئی فقط صغری را منکر شد؛ ولی کبری را منکر نشد.
بهتر همین است که بگوید ما ملازمه را قبول داریم؛ و در فرض جهل، بحث صغری است. ایشان این ملازمهای را که صاحب جواهر میگوید؛ قبول دارد. اگر اختلافی با صاحب جواهر دارد، در صغری است؛ لذا اینجا باید طبق مبنای خودش که میگوید هر جا دفن مشروع بود، نبش جایز نیست؛ حرف صاحب جواهر را قبول بکند. چون در اینجا إحداثش، مشروع است.
مرحوم همدانی[2] یک بیان دیگری آورده است؛ فرموده این مالکی که ابتداءً اذن داد، و الآن پشیمان شده، نمیتواند میّت را در بیاورد. دیگران هم نمیتوانند او در بیاوردند. چون به اذن این مالک، میّت ذی حقّ میشود. وقتی مالک اذن داد که میّت در اینجا دفن شود؛ این میّت، حقّ بقاء پیدا میکند. مثل اینکه اگر مالک اجازه داد که شما درخت را در کنار زراعتش بکارید؛ بعد از اینکه درخت سبز شد، نمیتواند بگوید درخت را بکَنید. اذن مالک در چیزی که له البقاء، اذن در بقاء است؛ و شما حقّ در بقاء پیدا میکنید. در میان عقلاء هم همین جور است. مثال واضحتر، مثالی است که مرحوم خوئی در بعض جاها فرموده است؛ بنائی که ما إحداث میکنیم، یک تکّه آهن کم آوردیم، و همسایه اجازه داد که یک تکّه از آهنهای او را بکار ببریم؛ و ما آن را استفاده کردیم، بعداً نمیتواند بگوید آن آهن من را بدهید.
مرحوم خوئی[3] اشکال کرده است به چه دلیلی حقّ دارد؛ نه هیچ حقّی ندارد. اینکه اذن، حقّ میآورد؛ ما آن را قبول نداریم. این آقا که اذن داده درخت را اینجا بکارید، هر وقت از اذنش برگشت؛ باید درخت را بکَنید. اذن، اذن در حدوث است؛ و حقّ بقاء نمیآورد.
این فرمایش محقّق همدانی، به این اطلاقی که گفته، نمیتوانیم آن را باور بکنیم. و حقّ با مرحوم خوئی است. فوقش این است که در وسط تابستان که اگر درخت را بکَنند، درخت خشک میشود؛ نمیتواند بگوید درخت را بکَن. اما در وسط زمستان، میتواند بگوید که درخت را بکَن. در جائی که مأذون له متضرّر میشود، سیرة عقلاء بر عدم جواز است؛ اما اگر بر اثر برگشت از اذن، متضرّر نمیشود؛ فرمایش مرحوم همدانی را نمیشود قبول کرد. چنانچه اینکه مرحوم خوئی فرموده لکلّ آذِنٍ أن یرجع عن إذنه؛ که این یک قاعده است؛ هم مورد قبول نیست. نه کلام مرحوم همدانی را به آن وسعتی که فرموده است، میتوان تصدیق کرد؛ و نه از این طرف کلام مرحوم خوئی را به این وسعتی که فرموده، در همه جا اذن قابل رجوع است؛ میتوان قبول نمود. اینکه اذن بدهد؛ مادامی که آن شیء موجود است، رجوع خلاف سیره عقلاء است. عقلاء در جائی که به رجوعش، شخص متضرّر میشود؛ چون ضرر مستند به اوست، عقلاء حقّی برای آن نمیبینند. عقلاء به این مصرف کننده، نمیگویند چرا زمین یا آهن را از او نخریدید؛ بلکه به مالک میگویند چون تو این جور إذنی دادید؛ نباید از آن رجوع کنید.
مرحوم همدانی فرموده نبشش جایز نیست. چون کسی که اذن به دفن میدهد؛ بعد از اینکه معلوم است دفن در ارتکاز مردم این است که دفنش بکنند و درش نیاورند؛ وقتی اذن میدهد، اذنش مثل إعراض از عین است. اینجا اذن در منفعت است. مثل اینکه از این منفعت، تا وقتی که میّت مندرس شود، اعراض کرده است. مثل حبس منفعت است؛ که اگر پنجاه سال منافعی را حبس کرد، نمیتواند رجوع بکند. اینجا هم معنای اذن در دفن، اذن در دفن و استمرار است؛ و معنایش مثل اعراض و حبس، اعراض از مال و الغای احترام مال است. وقتی منفعت را در اختیار دیگری، قرار میدهند؛ معنایش این است که رابطهاش را دیگر با آن قطع کرده است. اینکه دیگران حقّ ندارند که قبر را نبش بکنند؛ چون در ملک دیگری با اذن او دفن شده است؛ و اما اینکه خود مالک حقّ ندارد؛ چون حقّ خودش را الغاء کرده است.
وجه ثالث برای اینکه مالک نمیتواند قبر را نبش بکند؛ وجهی است که مرحوم خوئی[4] فرموده است. فرموده با اینکه بیان صاحب جواهر و مرحوم همدانی نادرست است، ولی مالک هم نمیتواند در اینجا نبش بکند. که این صورت را در عاریه هم آوردهاند. خوب بود مرحوم سیّد اینها را در متن میآورد. در اینجا که اذن داده است، همین که اذن که داد، دیگر نمیتواند درش بیاورد. بخاطر اینکه ادلّهی حرمت نبش، شامل این هم میشود. همانطور که بر دیگران که دفن کردند، و امتثال کردند، و دفن از گردنشان ساقط شد؛ و حرمت نبش، به آنها تعلّق گرفت. این هم یکی از آن مکلّفین است. این مالک که اذن میدهد، تا اذن داد، مثل بقیّه مکلّفین میشود؛ و فرقی بین او و سایر مکلّفین نیست. چه جور آنها اگر امر را امتثال کردند، حقّ نبش ندارد؛ این شخص هم نمیتواند این میّت را از قبر اخراج بکند؛ البته نه به بیان ملازمه و حقّ که مرحوم صاحب جوهر و مرحوم همدانی فرمودهاند؛ بلکه به بیانی که ما میگوئیم.
و لکن باز باید آن حرفی که عرض کردیم را اضافه بکند؛ باید این مطلب صاف بشود که این مالک، بقاءً حقّ ندارد. باید در اینجا این را صاف بکند که مالک، بقاءً هم حقّی ندارد. این فرمایش مرحوم خوئی، مجرّد ادّعاست. میگوید این هم کأحد المکلّفین، دفن بر او واجب بود؛ و نبش حرام است. در جواب میگوئیم که شما در صورت در نسیان گفتید که مالک با بقیّه فرق میکند؛ اینجا هم میگوئیم که مالک وقتی پشیمان شد، با بقیّه فرق میکند. این فرمایش ایشان، مطلب را تمام نمیکند؛ مگر اینکه اضافه کنیم که با اذنش، بقاءً هم حقّ خودش را ساقط کرده است؛ و وقتی حقّش را ساقط کرده؛ مثل بقیّه مکلّفین، ادلّهی حرمت نبش، شاملش میشود.
تکفین میّت به کفن غصبی
اگر میّت را به کفن غصبی، کفن کردند، و او را قبر کردند؛ مرحوم سیّد فرموده باید نبشش بکنند.
در کفن مغصوب، دو فرض است. تارةً: یک کفن دیگری هم هست، و میتوان آن کفن مغصوب را در آورد و کفن مباح را بر او پوشید. و اُخری: کفن دیگری نیست.
اما فرض اول که کفن دیگری هست؛ آن فرمایش مرحوم خوئی در اینجا متین است. که کفن کردن میّت، در جائی که کفن مباح هست؛ امتثال نشده است. که در اینجا این امر با نبش، قابل امتثال است؛ فیجب الإمتثال.
اما در فرض دوم که اگر قبر را نبش کنیم و کفن میّت را در بیاوریم؛ بدون کفن میشود. آیا نبش واجب یا جایز است؟ که اینجا هم دو قسم میشود.
تارةً: نسبت به کسانی صحبت میکنیم که یَدی بر آن کفن پیدا نکردهاند. که نسبت به سایرین، دلیلی بر وجوب دفن و جواز دفن نداریم؛ چون آنها که غاصب نیستند؛ و امر به ردّ کفن ندارند. اگر امری داشته باشند؛ امر به تکفین است؛ و فرض این است که کفنی نیست. نبش هم برای آنها جایز نیست؛ چون مجوِّزی ندارند. و اطلاقات میگوید که نبش، جایز نیست.
اما غاصب، یا کسی که بر این کفن، ید گذاشته است؛ که الآن مأمور به ردّ این کفن به صاحبش هستند؛ چون فرض این است که صاحب کفن، راضی نمیشود. که اگر راضی شود، نوبت به نبش نمیرسد. اینجا غاصب امر به ردّ این کفن دارد؛ و نهی از ادامه غصب دارد. از آن طرف هم یک امری دارد، یا نهیی دارد که نبش نکند. که گفتیم در اینجا نسبت به إبقاء، نهی مقدّم است. مرحوم خوئی یک جور تقریب میکند که میّت، یک حقّ، و صاحب کفن، یک حقّ دارد؛ پس مالک یا کسی به دستور او میتواند برای رسیدن به حقّش، قبر را نبش بکند.
شبههای که در مقام هست، این است که کسی بگوید حتّی بر مالک هم جایز نیست. فرض کلام آنجا نیست که مالک خودش کفن کرده یا اذن داده است؛ چون در اینجا مشکلی ندارد. و فرض کلام این است که کس دیگری بدون اذن صاحب کفن، میّت را کفن کرده است. شبهه این باشد که این مالک، حقّ مطالبه کفن را نداشته باشد. غایة الأمر این است از کسی که کفن کرده، یا دفنش کرده است؛ که از آن دفن، حرمت نبش آمد و کفن این آقا را اتلاف کرده است؛ قیمت کفن بر عهده آن میآید. و این نبش کردن، اتلاف کفن مالک است؛ و کسی که درِ قبر را بست، اتلاف کفن به او مستند است.