موضوع: ضمان طبیب /فقه پزشکی /مسائل مستحدثه

خلاصه مباحث گذشته:

بحث ما در این بود که اگر طبیب أخذ برائت کند، ضامن نیست. حال این أخذ برائت یا از خود مریض است یا از ولی او. البته نباید کوتاهی کرده باشد و حاذق باشد. اینکه طبیب بری الذمه می شود یا نه دو قول است که صاحب عروه فرمود اقوی، عدم ضمان است. طبیب می تواند قبل از شروع درمان أخذ برائت کند و در اینصورت ضامن نیست که این قول کثیری از علماست.

دلیل عدم ضمان پزشک در صورت أخذ برائت در کلام صاحب شرایع

صاحب شرایع علاوه بر روایات دلیل دیگری آورده و فرموده «لأن العلاج مما تمس الحاجة إليه فلو لم يشرع الإبراء تعذر العلاج»[1] درمان چیزی است که جامعه به آن نیازمند است حال اگر ابراء قانونی نباشد، علاج دشوار می شود چرا که پزشک قبول نمی کند که درمان کند و سراغ کار دیگری می رود.

این دلیل ایشان، محل بحث است چرا که دلیل نقلی نیست و عقل قطعی نیز نیست به دلیل اینکه خیلی ها کارهایی که ریسک بیشتری دارند انجام می دهند. کلام ایشان صرفا استبعاد است و دلیل قطعی نیست.

1- قول ابن ادریس در أخذ برائت پزشک

پس دلیل فقط روایت سکونی است که به دو گونه معنا می شود. مشهور از این روایت عدم ضمان در صورت أخذ برائت برداشت کردند ولی ابن ادریس قائل به ضمان است. ایشان می فرماید روایت سکونی مانع دارد از آنکه حمل بر قول مشهور شود و مانع، اسقاط حق قبل از ثبوت حق است. أخذ برائت این است که پزشک می گوید شمای بیمار امضا کن که اگر بعدا حقی بوجود آمد آن را الان اسقاط کنی و این اسقاط حق قبل از بوجود آمدن حق است. بنابراین پزشک نمی تواند أخذ برائت کند.

صاحب جواهر[2] فرموده این کلام ابن ادریس را نیافتم ولی اینکه صاحب شرایع فرموده «قیل» معلوم می شود قائل دارد. نکته دیگر اینکه صاحب شرایع اینجا فتوی نداده و علامه حلی نیز در مسأله مردد شده است. اینکه ابن ادریس این روایت را قبول نکرده به خاطر این است که دو ایراد داشته یکی اینکه روای سکونی است و عامی المذهب و از این جهت روایت را از لحاظ سند دارای اشکال می دانسته دیگر اینکه مشکل دلالی می دیده است. در روایت آمده «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ» وقتی خود مریض زنده است چرا روایت فرموده از «ولی» باید اخذ برائت کند. پس این مسأله مربوط می شود به بعد از ثبوت حق در حالی که مسأله ما در مورد قبل از ثبوت حق بود. به خاطر این دو مشکل ایشان روایت را قبول نکرده است. بنابراین شبهه ای در ذهن ایشان بوده که باعث شده به این روایت عمل نکند.

این کلام ابن ادریس به نظر شهید ثانی نیز استدلال مناسبی است. ایشان فرموده روایت سکونی، دارای ایراد است و در مسالک وقتی کلام ابن ادریس را نقل می کند می فرماید کلام ابن ادریس وجیه است.

به نظر ما روایت مشکل سندی ندارد چرا که سکونی ثقه است. اما از حیث دلالت روایت فرمود «مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ» عبارت «من تطبب» اختصاص به بعد از علاج ندارد مگر اینکه گفته شود «فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ» قرینه می شود برای بعد از علاج. به نظر این عبارت نمی تواند مانع ظهور در معنایی که مشهور گفتند بشود(قبلا وجه آن بیان شد). پس دلیل برای جواز أخذ برائت موجود است ولی باید نسبت این دلیل، با دلیل اسقاط حق قبل از ثبوت آن سنجیده شود.

مرحوم مقدس اردبیلی[3] در مجمع الفائده فرموده می توان گفت أخذ برائت به معنای شرط ضمن عقد قرارداد اجاره است. در ضمن عقد اجاره -که رابطه پزشک و بیمار گفتیم قرارداد اجاره است- شرط می کند که اگر مشکلی پیش آمد ضامن نباشد و «المومنون عند شروطهم» و اسقاط حق نیست بلکه شرطی است که اجازه ایجاد حق نمی دهد مگر اینکه گفته شود در عالم خارج، اتفاقی که می افتد شرط ضمن عقد نیست بلکه أخذ برائت مستقل است. مرحوم اردبیلی فرموده در اینصورت نیز می‌گوییم اگر کسی شرطی کند و مستقل باشد و ضمن عقد هم که نباشد، دلیل «المومنون عند شروطهم» شامل آن می شود. پس در مسأله دو قول است که قول مشهور عدم ضمان در صورت أخذ برائت است.

در روایاتی وارد شده که اگر شخص بیماری رجوع به طبیب نکند، می میرد و اگر به طبیب رجوع کند احتمال خوب شدن و احتمال مرگ هر دو باشد، حضرت فرموده اند رجوع به طبیب کند. در روایت آمده « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَخِيهِ الْعَلَاءِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْحَسَنِ الْمُتَطَبِّبِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع إِنِّي رَجُلٌ مِنَ الْعَرَبِ وَ لِيَ بِالطِّبِّ بَصَرٌ وَ طِبِّي طِبٌّ عَرَبِيٌّ وَ لَسْتُ آخُذُ عَلَيْهِ صَفَداً فَقَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ إِنَّا نَبُطُّ الْجُرْحَ وَ نَكْوِي بِالنَّارِ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ وَ نَسْقِي هَذِهِ السُّمُومَ الْأَسْمَحِيقُونَ وَ الْغَارِيقُونَ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ إِنَّهُ رُبَّمَا مَاتَ قَالَ وَ إِنْ مَاتَ قُلْتُ نَسْقِي عَلَيْهِ النَّبِيذَ قَالَ لَيْسَ فِي حَرَامٍ شِفَاءٌ- قَدِ اشْتَكَى‌ رَسُولُ اللَّهِ ص فَقَالَتْ لَهُ عَائِشَةُ بِكَ ذَاتُ الْجَنْبِ فَقَالَ أَنَا أَكْرَمُ عَلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ مِنْ أَنْ يَبْتَلِيَنِي بِذَاتِ الْجَنْبِ قَالَ فَأَمَرَ فَلُدَّ بِصَبِرٍ»[4]