موضوع: مسلوب العباره بودن صبی /فقه پزشکی /مسائل مستحدثه

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در این بود که در حیقیت قراردادی که خارجا بین پزشک و بیمار واقع می شود، سه احتمال وجود دارد یکی اینکه اجاره است با همه ارکان و شرائط و ضوابط آن. گفتیم در این مسأله آنچه خارجا می بینیم این است که پزشک و بیمار ملتزم به ایجاب و قبول نیستند پس هرچند ماهیتا می تواند اجاره باشد ولی اجاره با ضوابط و ارکان بتمامه، واقع نمی شود. شکل دوم این بود که بگوییم اجاره است ولی به خاطر اینکه خلل در ارکان آن خصوصا ایجاب و قبول است، بگوییم اجاره فاسد است؛ مثلا بگوییم صیغه ندارد یا صیغه اش با اشاره واقع می شود یا با کتابت است که اشاره و کتابت برای غیر اخرس پذیرفته شده نیست. اینکه بخواهد ایجاب و قبول با اشاره باشد یا مکتوب باشد در غیر اخرس نداریم. آنچه که مکتوب است و در خارج واقع می شود به این صورت است که بعضی از شرایط عقد نوشته می شود اما به خود این عقد تصریح لفظی یا مکتوب نمی شود و قصد و اراده ای که ابراز می شود به صورت ایجاب و قبول ابراز نمی شود و قصد و اراده به صورت انجام دادن مقتضای قرارداد واجاره محقق می شود و ابراز می شود. در اینصورت قاعدتا باید بگوییم این معامله، معاطاتی است یعنی اجاره معاطاتی یا معاطات در اجاره است. پس هر حکمی و شرطی و ضابطه ای که در مورد اجاره معاطاتی فقها بیان کرده اند باید در مورد رابطه پزشک و بیمار ملاک اجرا و عمل باشد. ما در این مسأله عمدتا موافق با مشهور فقها هستیم که فرموده اند این اجاره در معاطات است. حقوقدان ها می خواهند بگویند این اجاره نیست و جزء عقود غیر معین است و احکام خودش را باید داشته باشد.

1- قرارداد بین پزشک و بیمار، اجاره معاطاتی

هیچوقت به عنوان کسی که فقه می خواند نمی خواهیم بگوییم در بین بشر نمی تواند عقد جدیدی ایجاد شود یا اگر عقد جدیدی شد، نمی توانیم چارچوب برایش مشخص کنیم بلکه می خواهیم بگوییم حکمت عقلا و روابط اجتماعی اقتضا می کند که شما وقتی چیز جدیدی جعل کنید که همان امر موجود پاسخ نیاز شما را ندهد. به نظر ما مسأله رابطه پزشک و بیمار در چارچوب اجاره قابل حل است و نیاز به بحث دیگری نداریم.

2- تعریف اجاره

در تعریف اجاره «تملیک منفعت» آمده است. این تملیکی بودن بین فقهای شیعه مسلم است. تعریفی که از اجاره داریم این است که اجاره تملیک منفعت است در عروه آمده «هي تمليك عمل أو منفعة بعوض»[1] اگر بگوییم قرارداد بین پزشک و بیمار اجاره است، پزشک عمل خودش را به تملیک شما در می آورد و در مقابل آن عوض، یعنی حق ویزیت می گیرد.

اگر اجاره تملیک و تملک است، مسأله این است که هروقت قرارداد بین پزشک و بیمار را انجام می دهید باید بیماری را که حق ویزیت انجام می دهد، مالک عمل پزشک بدانید. وقتی بیمار مالک شد، اگر تردید کردیم در اینکه ملک لازم است یا جایز، اصاله اللزوم جاری می شود.

تعریف دیگری در اجاره سید یزدی بیان کرده است «و يمكن أن يقال إنّ حقيقتها ‌التسليط على عين للانتفاع بها بعوض» کسی را بر عینی مسلط می کنیم که خودش از آن عین استفاده کند اما ناظر به اینکه استفاده ای که می کند تصرف در ملک خودش است یا تصرف در چیزی است که برای او مباح شده، فهمیده نمی شود. مثلا تصرف در مباحات مباح است ولی ملک شما نیست مثل اینکه از دریا استفاده می کنید.

طبق تعریف اول، اجاره یک عقد تملیکی است. طبق این تعریف، تملیکی صورت نمی گیرد. در معاطات اختلاف است که آیا اباحه است یا تملیک؟ باید در معاطات اتخاذ مبنا کنید که کدام یک است وقتی تکلیف معاطات روشن شد، اینجا نیز معلوم می شود.

سید یزدی بعد از تعریف اجاره، ارکان آن را بیان می کند. ایشان فرموده «الأوّل: الإيجاب و القبول، و يكفي فيهما كلّ لفظ دالّ على المعنى المذكور»

طبق کلام ایشان ایجاب و قبول با هر لفظی می تواند باشد. طبق این نظر، نیازی نیست که حتما به عربی باشد. ایشان در ادامه می فرماید «و الصريح منه آجرتك أو أكريتك الدار مثلًا، فيقول: قبلت أو استأجرت أو استكريت و يجري فيها المعاطاة كسائر العقود‌» ایشان می فرماید در اجاره، معاطات داریم.

3- معاطات مفید اباحه یا ملک

در بحث معاطات اختلاف است که آیا مفید اباحه است یا ملکیت. وقتی شما اجاره را تعریف می کنید به «تملیک عمل أو منفعة» بعد می فرمایید «يجري فيها المعاطاة» یعنی نتیجه معاطات نتیجه اجاره -تملیک- است. پس اباحه بودن، با تعریف اجاره سازگار نیست. از «يجري فيها المعاطاة» استفاده می کنیم که طبق نظر ایشان معاطات مفید ملک است و همانطور که در بیع، معاطات مفید ملک عین شد، اینجا مفید ملک منفعت می شود.

اگر بگویید مشهور بین علما این است که معاطات مفید اباحه است و نظر صاحب عروه اینجا نظر غیر مشهور است، می گوییم محقق ثانی فرموده منظور فقها از اباحه، ملک متزلزل است. یعنی در معاطات بحث بر سر اباحه و ملک نیست بلکه این است که آیا معاطات مفید ملک متزلزل است یا مفید ملک لازم. آیا مفید لزوم است یا جواز.

3.1- معاطات مفید ملک

فقها گفته اند اولا باید بحث شود که معاطات مفید اباحه است یا ملک. بعد بحث کنیم که آیا مفید ملک لازم است یا جائز. محقق ثانی می فرماید اینجا دو مسأله نداریم و یک مسأله بیشتر نیست و آن هم اینکه نمی دانیم معاطات ملک متزلزل ایجاد می کند یا ملک لازم.

اگر بگویید دو قول در مسأله است یکی قول به اباحه و دیگری قول به ملک؛ باید این اشکال را جواب دهید که اگر اجاره را به «تملیک منفعت» تعریف کنیم، و از طرف دیگر در باب معاطات بگوییم مفید اباحه است و در آن تملیکی نیست، نمی توانیم بگوییم در اجاره معاطات داریم بلکه می شود یک عقد مستقل و ضوابط خودش را خواهد داشت. لکن اگر بگویید مراد کسانی که می گویند «اباحه» این است که ملک ایجاد شده ولی ملکی است که قابل فسخ است و متزلزل است این اشکال وارد نیست.

به نظر می توان گفت محل اختلاف بین مشهور و غیر مشهور در این نیست که آیا معاطات مفید ملک است یا اباحه،بلکه همه می گویند ملک فقط بحث در این است که آیا ملک متزلزل است یا ملک جایز. پس یک مسأله بیشتر نیست. همه قائل اند ملک حاصل می شود حال ملک متزلزل یا لازم.

نتیجه اینکه به نظر ما می توان معاطات را مفید ملک دانست و اباحه را به معنای ملک متزلزل گرفت. بعد می گوییم اختلاف مشهور و غیر مشهور در معاطات این است که آیا معاطات عقد لازم است یا جائز.

رابطه پزشک و بیمار قرارداد اجاره است. وقتی اجاره شد باید خصوصیات اجاره را بیان کرد. مسأله اول ارکان اجاره است که عبارتست از ایجاب و قبول. عمدتا قراردادی که بین پزشک و بیمار واقع می شود، صیغه ندارد بلکه معاطات است. حال می گوییم اگر معاطات در اجاره است، فقها می گویند معاطات یا ملک است یا اباحه؟ می گوییم از نظر صاحب عروه می فهمیم تملیکی است چون ایشان اجاره را به تملیک تعریف کرد و بعد از تعریف به تملیک فرمود، معاطات هم باید به این شکل باشد یعنی تملیکی باشد.

حال سوالی پیش می آید که آیا ایشان مخالف مشهور -که می گویند معاطات مفید اباحه است- می کند.

در جواب می گوییم اگر فهم محقق کرکی را ملاک قرار دهیم مخالفت با مشهور نیست و اگر گفتیم مراد مشهور از اباحه، ملک است، مخالف مشهور نشده است. بله اگر صاحب عروه حکم به لزوم اجاره معاطاتی کند، خلاف مشهور می شود چون طبق بیان محقق کرکی از کلام مشهور، معاطات مفید ملک متزلزل است.

سوالی که مطرح می شود این است که منظور از اباحه چیست؟ آیا همان است که محقق کرکی فرموده است یا نه؟