درس خارج فقه استاد حمید درایتی
99/12/26
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مسئله بیست و هشتم
اشكال
مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند هيچ وجهى براى الزام مضمون عنه به أداء دِين وجود ندارد زيرا اگر اقرار او يا يمين مضمون له خلاف واقع باشد كه اساسا اشتغال ذمة اى وجود نداشته است تا مستتبع وجوب أداء باشد و اگر مطابق با واقع باشد كه با انعقاد عقد ضمان، آن دِين به ذمة ضامن منتقل گرديده و مضمون عنه برئ الذمة خواهد بود. مضافا به اينكه ادله ى حرمت مال مسلم و هدر نبودن آن همچنان كه شامل مضمون له و دِين مى باشد، شامل اموال مضمون عنه نيز خواهد بود و الزام بى سبب او به پرداخت با توجه به عدم تدارك آن، مخالف اقتضاء اين ادله مى باشد. [1]
جواب
مرحوم آيت الله خوئى براى الزام مضمون عنه به أداء دو وجه بيان مى فرمايند : [2]
١- نفس إقرار موجب اشتغال ذمة مضمون عنه مى شود اما از آنجا كه اشتغال ذمة اى سابق بر انعقاد ضمان براى ضامن با دليل شرعى ثابت نشده است، او مكلف به پرداخت نمى باشد فلذا به جهت تحفظ بر مال مسلمان و هدر نبودن آن، مضمون عنه ملزم به أداء آن خواهد بود.
به نظر مى رسد الزام مضمون عنه به پرداخت نيز منافاتى با حرمت مال مسلمان نخواهد داشت زيرا اولا او بر اصل وجود دِين اقرار نموده است و ثانيا حتى اگر ضامن مكلف به أداء مى بود باتوجه به إذنى بودن ضمان (فرض مسأله است) نهايتا به مضمون عنه رجوع نموده و او ملزم به تدارك مى بود.
٢- عقد ضمان در اين فرض باطل خواهد بود زيرا صحت ضمان موقوف بر وجود واقعى دِين و أيضا ثبوت شرعى آن مى باشد پس با توجه به اينكه در فرض مسأله، اصل دِين شرعا اثبات نگرديده است عقد ضمانى محقق نشده و در نتيجه دِين اقرار شده بر ذمة مضمون عنه (مقِر) مى باشد.
مرحوم آيت الله خوئى معتقدند وجه اول أقرب به عبارت صاحب عروة است زيرا ايشان فرمود مضمون عنه ظاهرا از جانب ضامن ملزم به أداء مى باشد و حال آنكه بنابر وجه دوم عقد ضمان باطل بوده و نيابت از ضامن معنى نخواهد داشت، اما وجه دوم أوجه است زيرا عدم اثبات شرعى اصل دِين موجب فساد ضمانت خواهد بود و تعليق ضمان بر ثبوت شرعى دِين، ضررى به صحت عقد نمى رساند زيرا تعليق در انشائيات در صورتى مضر خواهد بود كه تعليق بر غير مقومات عقد باشد ولى روشن است كه ثبوت شرعى دِين از مقومات عقد ضمان بوده و هر عقدى معلق بر مقومات و أركان خود مى باشد.
اشكال
اصل اين نكته كه اثبات شرعى دِين از مقومات عقد ضمان باشد، محل تأمل است زيرا حكم وضعى (اشتغال ذمة) صرفا منوط به وجود واقعى دِين مى باشد و ثبوت ظاهرى و شرعى آن نهايتا موجب تحقق حكم تكليفى (وجوب أداء) خواهد بود. به عبارت دیگر اشتغال ذمة ى ضامن فقط معلق بر وجود واقعى دِين است كه تحقق آن موجب صحت ضمان و انتقال دِين بر ذمة او خواهد بود هرچند كه تا شرعا ثابت نشود وجوب تكليفى به وفاء دِين وجود ندارد.
مختار در مسأله
به نظر مى رسد وجه اول مرحوم آيت الله خوئى تمام باشد و مضمون عنه در فرض مسأله ملزم به پرداخت دِين باشد همچنان كه مرحوم صاحب عروة نيز فرمود.