درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص316. .(حكاه في المختلف وجامع المقاصد قولا، ونسبه في مفتاح الكرامة إلى ابن الجنيد. لكن عبارته غير ظاهرة فيه، قال: " ولو كفل جماعة بمال الرجل على رجل، ولم يفصلوا قدر ما كفل به كل واحد من المال، كان كل واحد منهم كفيلا بحقه على قدر عددهم ". وظاهره أن في مقام الاثبات لا الثبوت، فلا يكون مما نحن فيه. وكيف كان فاستدل لهذا القول في جامع المقاصد: بأن الأصل صحة الضمان، ولما امتنع انتقال المضمون إلى كل من الذمتين، ولا أولوية، انتقل إلى كل واحدة منهما ما يقتضيه التحاص. ثم قال: " وفيه نظر، لأنه خلاف ما اقتضاه العقدان وأراده الضامنان. بل إن كان العقد صحيحا ترتب عليه مقتضاه، وإلا كان باطلا ". وقد يتوهم أن التقسيط مقتضى التزاحم. وفيه: أن التزاحم يتوقف على وجود المقتضي في الطرفين. وهو أول الكلام، فإنه بناء على امتناع اشتغال الذمتين بتمام المالين يكون التنافي بين تطبيق الدليل بالإضافة إلى كل من العقدين، ولعدم المرجح يسقط الدليل فيهما معا)

[2] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص316. (حكاه في جامع المقاصد عن ابن حمزة في الوسيلة، وعبارته صريحة فيه، وسماه ضمان الانفراد، وهو ضمان جماعة عن واحد، ويكون للمضمون له الخيار في مطالبة المال من أيهم شاء على الانفراد وعلى الاجتماع، في مقابل ضمان الاشتراك، وهو بالعكس، يعني: ضمان واحد عن جماعة. وكان المناسب التسمية على العكس. وفي جامع المقاصد عن الفخر عن والده في درسه الشريف توجيهه: بأن مثله واقع في العبادات، كالواجب على الكفاية، وفي الأموال كالغاصب من الغاصب، وحكى ذلك عنه الشهيد أيضا على ما حكاه في مفتاح الكرامة. ثم ذكر أن ظاهر الفخر وصريح الشهيد الرضا به. لكن أشكل على مقايسته بباب الغاصب من الغاصب: بأنه لم يثبت المال في ذمم متعددة وإنما وجب على من جرت يده على المغصوب رده على مالكه، عملا بعموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي ". وفيه: أن تقدير المضاف خلاف الأصل. مع أنه لا ينسجم الصدر فيه مع الذيل، لأن مرجع التقدير إلى قوله: " على اليد... " أداء ما أخذت حتى تؤدي " فتتحد الغاية والمغيى، وهو كما ترى.وفي الجواهر في شرح مفهوم الضمان ذكر أن المشغول به في تعاقب الأيدي على المغصوب ذمة واحد، وهو من تلف في يده المال مثلا، وإن جاز للمالك الرجوع على كل واحد، لعدم تصور اشتغال ذمتين فصاعدا بمال واحد. وكأنه إلى ذلك أشار في عبارته السالفة بقوله: " لو سلم أنه مثله ". وفيه: أنه خلاف قوله صلى الله عليه وآله: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي ". وجواز الرجوع إلى كل واحد لا دليل عليه سواه. وشيخنا الأعظم ذكر أن الشئ الواحد لا يقبل الاستقرار إلا في ذمة واحدة، ولأجل ذلك يتعين الالتزام بأن اشتغال ذمة كل واحد من الأيدي المتعاقبة على البدل. ثم قال: " ويمكن أن يكون نظير ذلك ضمان المال على طريقة الجمهور، وضمان الاثنين لواحد، كما اختاره ابن حمزة ". وظاهره حمل هذه الأقوال على ماذكر من كون الضمان بدلي لا عرضي. ويشكل : بأن الضمان على البدل غير معقول، إذ كل ما يكون في الخارج متعين. إلا أن يريد ـ 1 ـ من كونه على البدل أنه كذلك من حيث الحكم، فالذمتان وإن كانت كل واحدة منهما مشغولة بالبدل في عرض واحد، لكن بالاستيفاء من أحدهما يسقط الآخر. وإلا لم يكن البدل بدلاً، فان معنى كونه بدلا أنه يقوم مقام المبدل منه ويشغل الفراغ الذي كان بفقده. فاذا قام مقامه وتدارك الخسارة التي جائت من فقده فلا معنى لضمانه. وعلى هذا يجوز عنده اشتغال الذمم المتعددة بمال واحد، لكنها في مقام الفراغ متلازمة، فإذا فرغت إحدى الذمم من المال بدفع البدل فرغت الأخرى حينئذ. ولا يحسن التعبير منه بأن الشي‌ء الواحد لا يقبل الاستقرار إلا في ذمة واحدة.وكيف كان فالتحقيق جواز اشتغال الذمم المتعددة بمال واحد لمالك واحد، كجواز اشتغال ذمم متعددة بواجب واحد كما في الواجبات الكفائية، فإن اشتغال الذمم المتعددة بالواجب فيها حاصل، ولا فرق بينها وبين المقام إلا في أن المصحح للاشتغال فيها الوجوب والمصحح للاشتغال هنا الملك. ودعوى : أن الواحد لا يقبل الوجود إلا في مكان واحد. مدفوعة : بأن ذلك في الوجود الحقيقي والوجود هنا اعتباري لا حقيقي، واعتباره تابع لوجود منشأ الاعتبار، وهو سبب الضمان، فلما كان : « على اليد » ‌ينطبق بالنسبة الى كل واحد من ذوي الأيدي المتعاقبة كان موجباً لاشتغال الذمة بالنسبة إليهم جميعاً أيضاً، وإن كان الحكم إذا أدى واحد منهم فقد برأت ذمة الباقين، لأن المضمون في جميع الذمم مال واحد، فاذا وصل الى أهله لزم حصول البراءة منه. نظير ما يقال في الواجبات الكفائية : من أنه يسقط الوجوب عن الجميع بفعل واحد منهم، لان الواجب واحد يسقط الأمر به بمجرد حصوله. وهنا تبرأ الذمم منه بمجرد وصوله إلى مالكه.).

[3] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص442.. (بل الأوّل إذ الثاني لا وجه له بالمرّة. فإنّ الضمان إنما تعلق بتمام المال، فلا وجه للحكم بصحّة كلّ منهما في مقدار والبطلان في مقدار آخر، فإنه ليس إلّا التفكيك في مدلول كلّ عقد بلا مبرر و أمّا الأخير، فهو وإن كان معقولاً في حدّ نفسه وممكناً بحسب مقام الثبوت، فإنه وكما يمكن تصوّره في الأحكام التكليفية الواجب الكفائي يمكن تصوّره في الأحكام الوضعية أيضاً، إلّا أنّ الكلام في الدليل عليه في مقام الإثبات، فإنه لا دليل عليه بالمرّة.و قياسه على ضمان الأعيان والمنافع باطل. فإنّ متعلق الضمان في باب تعاقب الأيدي لما كان هو العين، كانت مسؤوليتها وبفضل عموم«على اليد» على من يأخذها وتصل إليه، فهي في عهدة كلّ من يأخذها ويكون مسؤولاً عنها، على ما ذكرناه في معنى ضمان الأعيان. ومن هنا فإن أمكن ردّها وجب، وإلّا تعيّن ردّ بدلها مثلاً أو قيمة. و نسبة هذا المعنى إلى جميع الأيادي سواء، فإنه وبمقتضى عموم«على اليد» ثابت على الأخير على حدّ ثبوته على الأوّل، فإذا أدّى أحدهم بدلها ملك العين التالفة بالسيرة العقلائية. و من هنا يكون له الرجوع على من تأخّر عنه دون من تقدّم عليه، لأنها انتقلت منه إليه، فلا معنى لرجوعه عليه ببدلها أيضاً. و أين هذا من ضمان ما في الذمّة، حيث لا دليل على انتقال المال الواحد إلى ذمّتين معاً، بحيث يكون ماله الواحد ثابتاً في كلّ من الذمّتين أو الذمم على نحو الاستقلال بأن يكون له الرجوع إليهما معاً، ومطالبة كلّ واحد منهما بتمام ماله في عرض مطالبته للآخر. و بعبارة أُخرى: لا دليل على تضاعف دين المضمون له وثبوته في كلّ من الذمّتين بل إنّ ثبوته في كلّ منهما ملازم لبراءة ذمّة الآخر.و أمّا ثبوته في ذمّتهما على نحو البدل، نظير الواجب الكفائي، فلم يدلّ على صحّته دليل، فإنّ الضمان على البدل كالوجوب على البدل، إنما يتصوّر على نحوين لا ثالث لهما، على ما ذكرناه مفصلاً في مبحث الواجب الكفائي من المباحث الأُصولية.الأوّل: أن يكون المخاطب والمكلف به هو الجامع. فإنّ الواجب لما كان من الأُمور الاعتبارية، صحّ توجيهه إلى الجامع كما يصحّ تعلقه به، كما هو الحال في موارد الواجبات التخييرية.الثاني: أن يكون الخطاب متوجهاً إلى كلّ واحد منهما على نحو الواجب المشروط بحيث يكون كلّ واحد منهما مخاطباً به على تقدير عدم إتيان الغير به، فيرجع الوجوب الكفائي إلى الوجوب الشروط و هذان المعنيان كما يمكن تصوّرهما في الأحكام التكليفية، يمكن تصوّرهما في الأحكام الوضعية أيضاً. فيكون المخاطب بالضمان هو الجامع، أو كلّ منهما على تقدير عدم أداء الآخر. إلّا أنّ الكلام في إثباته بالدليل، والظاهر عدم إمكان إثبات شي‌ء منهما. أمّا الأوّل، فواضح. فإنّ الضمان إنما صدر من كلّ منهما بشخصه، فلا وجه لإثباته للجامع. فالذي صدر منه الضمان الفرد لم نقل بضمانه على الفرض، والذي نقول بضمانه لم يصدر منه ضمان، فلا وجه للالتزام به.و أمّا الثاني، فالأمر فيه كسابقه. فإنّ المنشأ من قبل كلّ من الضامنين، إنما هو الضمان المطلق دون المقيد بعدم أداء غيره، فحمله عليه إمضاء لما لم ينشِئْهُ. نظير ما ذكرناه في كتاب الإجارة، فيما إذا آجر من يجب الحجّ عليه نفسه للحجّ نيابة عن‌ غيره، حيث حكمنا فيه ببطلان الإجارة، باعتبار أنه وإن أمكن تصوّر ذلك صحيحاً على نحو الترتب إلّا أنه خلاف ما أنشأه المنشئ، فيكون من مصاديق ما أُنشئ لم يُمضَ شرعاً وما يمكن إمضاؤه لم يُنشأ. على أننا لو فرضنا التصريح بالثاني، أعني الضمان على تقدير عدم أداء الآخر، لم ينفع ذلك لاستلزامه التعليق المبطل للعقود.إذن فلا دليل على صحّة الضمان البدلي بجميع تقاديره. فإنّ غاية أدلّة الضمان إثبات صحّة انتقال الدَّين من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن، وأمّا انتقاله من ذمّته إلى ذمّة ما ومن غير تعيين فلم يدلّ على صحّته دليل.و الحاصل أنّ القول بانتقال الدَّين الواحد إلى الذمّتين معاً وجمعاً غير ممكن، وإليهما على البدل وإن كان ممكناً إلّا أنه لا دليل عليه.و من هنا فيتعيّن القول الأوّل والحكم بالبطلان فيهما معاً، كما ذهب إليه غير واحد من الأصحاب و هو يناقض ما تقدم منه(قدس سره)في المسألة الثالثة، من الحكم ببراءة الذمّتين على تقدير القول بأن الضمان ضمّ ذمّة إلى ذمّة. و كيف كان، فبراءة الذمّتين معاً بإبراء إحداهما هو الصحيح، لما عرفته في تلك المسألة من رجوع الإبراء إلى إسقاط الدَّين ورفع اليد عنه أساساً، لا خصوص الضمّ فقط، فراجع. لتمامية الضمان في كلّ من الجانبين.)