موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /وجه دوم - عقد ضمان مشروط به أداء از مال معين
در مقابل ديدگاه آيت الله خوئى، مرحوم آيت حكيم مى فرمايند وجه اول صحيح مى باشد و در واقع موجب مى شود نفس ضمان (ضامن مى شوم ضمانى را كه أداء آن از مال معين است) يا مضمون (ضامن مى شوم دِينى را كه أداء آن از مال معين است) مقيد گردد كه محذورى هم نخواهد داشت.[1]
وجه دوم - عقد ضمان مشروط به أداء از مال معين باشد.
مشهور فقهاء قائل به صحت اين وجه هستند و حقيقت شروط ضمن عقد را (براى منجر نشدن به تعليق عقود) التزام در التزام مى دانند يعنى التزام ضامن به أداء از مال معين در ضمن التزام او به ضمانت دِين مضمون عنه واقع مى شود.
فرض اشتراط أداء دِين از مال معين در اينجا به صورت شرط فعل مى باشد نه شرط نتيجه و قبلا در ذيل مسأله بيست و دوم اشاره شد كه مرحوم آيت الله خوئى اشتراط ضمن عقد ضمان، در صورتى كه به شكل شرط فعل باشد را جائز ندانستند زيرا يا حكم وضعى دارد كه ثبوت خيار فسخ در فرض تخلف شرط خواهد بود لكن عقد ضمان قابليت جعل خيار فسخ را ندارد زيرا فسخ مستلزم اثبات حق بر شخص ثالث است و يا صرفا حكم تكليفى و لزوم وفاء دارد كه خلاف ظهور اشتراط و نيازمند قرينه مى باشد، لكن ايشان در اين مسأله مدعى هستند كه متفاهم عرفى از چنين شرطى در ذيل عقد ضمان وجوب تكليفى است نه حكم وضعى مانند شروط ضمن عقد نكاح.
تنبيه
اين دو وجهى كه براى انحصار أداء ضامن از مال معين وجود دارد آثار مشترك و متفاوتى با يكديگر خواهد داشت. مرحوم صاحب عروة مى فرمايند اثر مشترك هردو وجه آن است كه ضامن با انعقاد ضمان موظف به حفظ مال معين و صرف آن در أداء دِين مى باشد و حق اتلاف يا انتقال آن را نخواهد داشت.
اما آثار متفاوت آن دو عبارت است از اينكه بنابر وجه اول تلف شدن آن مال معين موجب بطلان عقد ضمان خواهد شد و همچنين در فرضى كه ارزش مالى آن مال معين كاسته شود (به جهت تلف بعض يا حدوث عيب)، ما بالتفاوت ارزش آن با مقدار دِين برعهده مضمون عنه مى باشد. بديهى است كه بنابر وجه دوم، تلف شدن آن مال معين يا پايين آمدن ارزش مالى آن فقط موجب ثبوت خيار فسخ براى مضمون له خواهد بود و با عدم فسخ، ما بالتفاوت ارزش آن با مقدار دِين برعهده ضامن مى باشد.
بررسى آثار
مرحوم صاحب عروة اثر مترتب بر وجه اول چنين شناسايى كردند كه تلف شدن مال معين موجب بطلان عقد ضمان خواهد بود. به نظر میرسد فرض تلف در اين وجه مى تواند سه نتيجه مختلف داشته باشد :
• سقوط دِين مضمون له مطلقا (بطلان دِين) — با توجه به اينكه مضمون عنه با انعقاد ضمان برئ الذمة گرديد و اشتغال ذمة ضامن نيز منحصر به مال معين بود، تلف شدن آن مال معين موجب برائت الذمة ضامن نيز خواهد بود كه نتيجتا طلب مضمون له راسا ساقط خواهد شد.
• دِين برعهده ضامن است — با توجه به اينكه مضمون عنه با انعقاد ضمان برئ الذمة گرديد و ضامن موظف به أداء دِين شد، در فرض تلف شدن مال معين ضامن مكلف به اداء از مصدر و منبع ديگرى خواهد بود همچنان كه با تلف شدن مال مرهونة راهن بايد دِين خود را از مال ديگرى استيفاء نمايد.
• دِين برعهده مضمون عنه است (بطلان ضمان) — انتقال دِين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن منوط به أداء دِين از مال معين بود كه با تلف شدن آن، اصل انتقال ملغى مى گردد (المقيد ينتفى بانتفاء قيده) و أداء دِين كما فى السابق برعهده مضمون عنه خواهد بود.
اكثر فقهاء لازمه ى تلف شدن مال معين در اين وجه را انتقال دِين به مضمون عنه مى دانند اما دو احتمال ديگر در مسأله را ابطال ننموده اند[2]
. در مقابل نظريه مشهور، مرحوم آيت الله حكيم به تبع مرحوم شهيد ثانى[3]
در صدد آن هستند كه ثابت نمايند فوات شرط مانند فوات قيد موجب ابطال عقد نمى باشد زيرا قصد متعاقدين در عقد مشروط به قصد مشروط و قصد شرط منحل مى شود همچنان كه به دو قصد مقيد و قيد مبدل مى گرديد پس در نتيجه فقدان شرط موجب بطلان مشروط (اصل عقد) نخواهد شد بلكه نهايتا موجب ثبوت خيار (تخلف شرط يا وصف و يا تبعض صفقة) مى باشد.[4]
مرحوم علامه نيز در بطلان اصل عقد ترديد كرده اند اما اينكه اين كلام ايشان ناظر بر وجه تقيد است يا اشتراط مشخص نيست. ايشان مى فرمايند بر فرض ثبوت عقد ضمان، تعلق دِين مضمون له به مال معين را نظير تعلق ارش جناية به مملوك نيست بلكه به مثل تعلق دِين به مال مرهونة خواهد بود.[5]
در توضيح كلام علامه بايد گفت كه اساسا تعلق دِين بر مال به دوگونه مى باشد :[6]
• نظير تعلق دِين به مال مرهونة — در این صورت اولا دِين حقيقتا بر ذمة راهن تعلق گرفته است نه خصوص مال مرهونة فلذا تلف شدن مال مرهونة سبب سقوط دِين نخواهد بود، و ثانيا رهن مانع جواز تصرف مالك در مال مرهونة خواهد بود.
• نظير تعلق دِين به مملوك جانى از باب ارش الجناية — در این صورت اولا دِين بر عين جانى تعلق گرفته است نه ذمة مالك جانى فلذا تلف شدن جانى موجب سقوط اصل دِين خواهد بود، و ثانيا تعلق دِين به مملوك جانى مانع از جواز تصرف مالك نمى باشد بلكه همچنان انتقال آن به ديگرى ممكن است.
[2] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص309.( لفوات القيد الموجب لفوات المقيد. قال في التذكرة : " لو شرط في الضمان الأداء من مال بعينه صح الضمان والشرط معا، لتفاوت الأغراض في أعيان الأموال. فلو تلف المال قبل الأداء بغير تفريط الضامن فالأقرب فساد الضمان لفوات شرطه، فيرجع صاحب المال على الأصيل. وهل يتعلق الضمان بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدين بالرهن، أو الأرش بالجاني؟ الأقرب: الأول، فيرجع على الضامن لو تلف. وعلى الثاني: يرجع على المضمون عنه ". والعبارة لا تخلو من إشكال، لتنافي الصدر والذيل فيها، لأن الرجوع على الضامن الذي قربه في الذيل يقتضي صحة الضمان، وهو ينافي ما في الصدر من بطلان الضمان والرجوع على الأصيل، المناسب لكون التعلق نظير تعلق أرش الجنائية. والمصنف (ره) جعل البطلان من أثار أخذ الشرط على نحو القيد، لأن فوات القيد يوجب فوات المقيد.
).
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص309.. (وقد تبعه إلى ذلك في المسالك في توجيه البطلان الذي حكاه عن التذكرة والشهيد في بعض فتاواه. ولكنه يشكل: بأن فوات القيد لا يوجب بطلان العقد، وإنما يوجب الخيار المسمى بخيار تخلف الوصف، كما إذا قال: " بعتك هذا العبد الكاتب " فتبين أنه غير كاتب، فلا فرق بين فوات القيد وفوات الشرط.)
[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص310.. (فإن قلت: فوات المقيد بفوات قيده من الضروريات، فالقصد إنما. تعلق بالمقيد لا بغيره، فكيف يصح مع فواته الموجب لانتفاء قصده؟! قلت: هذا الاشكال يتوجه نظيره في صورة فوات الشرط، لأن القصد إنما كان إلى المشروط لا إلى الخالي عن الشرط، فكيف يصح الخالي عن الشرط من دون قصد؟ بل يتوجه أيضا في باب تبعض الصفقة، فإن من اشترى دارا وتبين أن بعضها لغير البائع ولم يجز، أو بعضها وقف لا يصح بيعه، لم يكن يقصد شراء البعض أبدا، وإنما كان يقصد شراء المجموع. ويندفع: بأن القصد الضمني التحليلي كاف في صحة العقد بالنسبة إلى الفاقد للقيد أو الشرط، وبالنسبة إلى الجزء في باب تبعض الصفقة. ويشهد بذلك بناؤهم على صحة العقد في البعض لكن مع الخيار، وكذا بناؤهم على صحة العقد مع تخلف الوصف لكن مع الخيار، المعبر عنه خيار الوصف، كما في: " بعتك العبد الكاتب ". ومثله الكلام في مورد خيار الرؤية. ودعوى، أن الصحة في هذه الموارد لأن الانشاء فيها من باب تعدد المطلوب، بحيث يكون قصدان: قصد قائم بالمجموع وبالمشروط وبالموصوف، وقصد قائم بالبعض وبالخالي عن الشرط أو الوصف، فإذا فات القصد الأول كفى القصد الثاني، فيها - مع أن ذلك ممنوع، بل ليس إلا قصد واحد في أكثر الموارد -: أنه لو صح ذلك جاء فيما نحن فيه أيضا واقتضى الصحة، فلا وجه للبطلان.)
[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص310..( ثم إن العلامة في القواعد قال: " فإن تلف بغير تفريط ففي بطلان الضمان اشكال، ومع عدمه يتعلق به تعلق الدين بالرهن، لا الأرش بالجاني، فيرجع على الضامن. وعلى الثاني يرجع على المضمون عنه ». وكأن منشأ الاشكال في البطلان الإشكال في أن فوات الشرط يوجب فوات المشروط وعدمه. والظاهر من قوله (ره) : « ومع عدمه » أنه مع عدم البطلان، وقوله : « تعلق الدين بالرهن » يعني : يثبت الدين في ذمة الضامن كما يثبت في ذمة الراهن، لا أنه لا يثبت في ذمته كما في حق الجناية، فإنه لا يتعلق بذمة المالك للجاني، وانما يثبت في رقبة الجاني فقط. لكن هذا التردد لا يتناسب مع عنوان المسألة التي هي الضمان واشتراط كون الأداء من المال المعين. إذ المراد منه أن الذمة مشغولة ويكون الأداء لما في الذمة من المال المعين. لا أن الذمة فارغة، فليس من شقوقها كون الذمة فارغة كما في حق الجناية.وقوله (ره) : « وعلى الثاني » الظاهر من الثاني تعلق الأرش بالجاني، كما صرح بذلك في عبارة التذكرة. وحمله في مفتاح الكرامة على البطلان. ووجهه غير ظاهر لأن البطلان لم يذكر ثانياً لأول، وانما ذكر أولا بدون ذكر ثان. ولذلك فهم منه في جامع المقاصد ما ذكرنا، وأشكل عليه : بأنه إذا صح الضمان وبنينا على كون التعلق كتعلق أرش الجناية كيف يتصور الرجوع على المضمون عنه؟!وعلى هذا فالمتعين : أنه بناء على صحة الضمان مع الشرط المذكور يكون تعلق الدين بالمال المعين تعلق الدين بالرهن، فتكون ذمة الضامن مشغولة، وعليه الوفاء من المال المعين. ولا مجال لاحتمال كون التعلق به تعلق أرش الجناية، وعلى تقديره يتعين البناء على سقوط الدين بالتلف بدون تفريط، لا أنه يرجع المضمون له على المضمون عنه، فإن أرش الجناية المتعلق بالعبد الجاني يسقط بموته، لا أنه يرجع المجني عليه الى مالكه أو غيره، فإنه بعد انتقال الدين من ذمة المضمون عنه الى المال المعين لا وجه لرجوعه إلى ذمة المضمون عنه بتلف موضوعه. نظير حق الزكاة الذي يسقط بتلف العين بدون تفريط.)
[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص312..( ثم إن الاختلاف بين حق الرهانة وحق الجناية من وجهين:الأول: ما ذكرناه من أن حق الرهانة مقرون باشتغال ذمة الراهن، بخلاف حق الجناية فإنه غير مقرون باشتغال ذمة المالك.الثاني: أن حق الرهانة مانع من التصرف في الرهن، فكأنه قائم بالعين بما أنها مضافة إلى مالكها حال الرهن، بخلاف حق الجناية، فإنه غير مانع من التصرف، فلو باع المالك العبد الجاني صح البيع وانتقل الحق معه، فكأن الحق قائم به غير مقيد بإضافته إلى مالك بعينه.)
