درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/12/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مسئله بیست و چهارم

مسأله بيست و چهارم - ضامن مى تواند أداء در ضمان را منحصر به مال معينى نمايد و براى اشتغال ذمة خود منابع مالى مشخصى قرار دهد تا در فرض تلف شدن آن، اشتغال ذمة اى نسبت به أداء دِين مضمون عنه نداشته باشد. اين انحصار مى تواند به سه شكل صورت گيرد كه در صحت و سقم آن اختلاف است :[1]

وجه اول - عقد ضمان مقيّد به أداء از مال معيّن باشد.

مرحوم صاحب عروة معتقد است اين وجه براى اراده انحصار أداء به مال معين صحيح است اما مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اين وجه قابل تصوير به معناى صحيحى نيست زيرا حقيقت آن از سه حال بيرون نيست :[2]

• نفس عقد ضمان و اشتغال ذمة ضامن مقيد به مال معين باشد — اين فرض باطل است و ما فى الذمة و بدهى نمى تواند مقيد به مال خارجى شود زيرا تقييد يك كلى در صورتى صحيح است كه مقيد از افراد يا حالات آن كلى باشد كه مشمول آن كلى بوده است ولى آنچه كه در ذمة قرار مى گیرد يك امر اعتبارى است و اساسا از جنس اموال خارجى نيست تا مقيد به آن گردد.

• عقد ضمان معلق بر أداء ضامن از مال معين باشد — اگرچه اين فرض معقول است و تعليق عقد ضمان بر يك فعل خاص ممكن است اما محذور شرعى دارد زيرا تنجيز عقود إجماعا شرط صحت آنهاست و تعليق عقد موجب بطلان آن خواهد شد.

• آنچه با انعقاد عقد بر ذمة ثابت مى شود (مضمون) ، مقيد به أداء از مال معين باشد — اين فرض نيز مانند صورت اول باطل است زيرا ما فى الذمة از جنس امور خارجى نيست تا مقيد به آن بشود.

اشكال

مرحوم آيت الله خوئى فرض دوم را عقلا ممكن و شرعا باطل دانستند ولى به نظر مى رسد اساسا اين فرض نيز قابل تصوير نباشد زيرا أداء ضامن بخاطر اشتغال ذمه اى است كه نتيجه تحقق عقد ضمان مى باشد و يك عقد نمى تواند معلق بر نتيجه ى خود شود (تعليق ضمان بر اداء) . به عبارت دیگر لازمه ى تعليق ضمان بر اداء از مال معين آن است كه تا أداء ننمايد اشتغال ذمة اى هم وجود ندارد و كسى كه مشغول الذمة نباشد دليلى براى التزام او به أداء وجود ندارد و اقدام به أداء قبل از اشتغال ذمة، هيچ ارتباطى به عقد ضمان نخواهد داشت.

بنابراين حقيقت اين تعليق لامحاله بايد همان تقييد باشد اما آنچه مقيد مى شود أداء ضامن است نه نفس ضمان يا اشتغال ذمة ضامن، فلذا فقط در فرض تعسر وجودى مال معين، اشتغال ذمة ضامن منتفى مى گردد. مضافا به اينكه ظاهرا بين فرض اول و سوم تفاوتى وجود ندارد و تقيد آنچه بر ذمة قرار گرفته با تقيد نفس اشتغال ذمة واحد است.

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص418.. (يجوز اشتراط الضمان في مال معين على وجه التقييد أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام، وحينئذ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه. وعلى الأول إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان ويرجع المضمون له على المضمون عنه، كما أنه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته. وعلى الثاني لا يبطل، بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما، ومع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ. وأما جعل الضمان في مال معين من غير اشتغال ذمة الضامن، بأن يكون الدين في عهدة ذلك المال فلا يصح.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص437.( لم يظهر معنى متحصل للتقييد في المقام، لأنه إن رجع إلى نفس الضمان واشتغال الذمة بهذا المال بخصوصه ودون غيره، بحيث يجعل الضامن اشتغال ذمته مشروطا ومنوطا بهذا المال. ففيه : أنه لا معنى لتقييد ما في الذمة بالأمر الخارجي، فإنهما أمران متغايران لا يصلح كل منهما مقيدا للآخر.وإن رجع إلى تعليق الضمان بالأداء من هذا المال المعين، أو بجعل المضمون له قبوله للضمان معلقا على ذلك، فهو وإن كان ممكنا في حد ذاته ومعقولا في نفسه، إلا أنه باطل جزما لرجوعه إلى تعليق الضمان به وهو مبطل إجماعا. وبعبارة أخرى: إن تقييد شئ بشئ إنما يصح فيما كان من قبيل تقييد الكليات بالأفراد أو الحالات، فلا يصح في الأمور الأجنبية المتباينة فإنه لا معنى للتقييد فيها إلا التعليق في الايجاب أو القبول وهو مبطل في حد نفسه.وإن رجع. إلى تقييد ما ينتقل إلى ذمته - المضمون - بحيث يجعله مقيدا بذلك الشئ، فهو كسابقه فإن ما في الذمة أجنبي عن الأداء الذي هو فعل خارجي فلا يمكن تقييده به.والحاصل: أن التقييد لما كان في قبال الاطلاق باعتبار أنه عبارة عن جعل المطلوب حصة خاصة منه، فلا يصح إلا في مورد يصح فيه الاطلاق، وحيث إن اطلاق ما في الذمة بالقياس إلى الفعل الخارجي غير متصور لكونه أجنبيا عنه فلا يمكن تقييده به.)