درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/12/06

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مسئله بیست و یکم

مسأله بيست و يكم - ضامن بعد از انعقاد عقد ضمان مى تواند دِين را با رضايت مضمون له به جنس ديگرى أداء نمايد اما در فرض رجوع به مضمون عنه فقط مى تواند مطالبه جنس دِين داشته باشد مگر اينكه تبديل جنس دِين به جنس ديگر با رضايت مضمون عنه صورت گرفته باشد.[1] هرچند صحت أداء به غير جنس دِين مورد اتفاق فقهاست لكن نسبت به اصل ضمانت دِين به جنس ديگر اختلاف نظر وجود دارد. مرحوم صاحب عروة قائل به صحت چنين ضمانى هستند اما مرحوم آيت الله حكيم[2] و خوئى[3] معتقدند اين ضمان باطل مى باشد زيرا عقد ضمان صرفا موجب انتقال دِين مى شود و تبديل جنس دِين با مضمون عقد ضمان منافات دارد مگر اينكه ادعا شود رضايت مضمون له به انعقاد ضمان با جنس ديگر در حقيقت به معناى رضايت او به أداء دِين با جنس ديگر مى باشد كه در اين صورت ضمانت صحيح خواهد بود، و يا اين مسأله ضمانت لغوى بوده كه بدل ذمة مضمون عنه در ذمة ضامن قرار داده مى شود و مشمول بناء عقلاء و عمومات وفاء به عقد خواهد بود اما احكام مربوط به ضمانت اصطلاحى و شرعى نسبت به آن جارى نمى باشد.

بديهى است كه بنابر قول به صحت اين چنين ضمانتى، جواز مراجعه ضامن به جنس مخالف دِين منوط به رضايت مضمون عنه خواهد بود. بنابر قول به اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين أداء و خسارت ضامن، تفاوتى بين رضايت سابق از عقد يا لاحق مضمون عنه وجود ندارد اما بنابر قول به اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين انعقاد ضمان، رضايت لاحق او درصورتى مؤثر خواهد بود كه حقيقت آن مصالحه با ضامن باشد و الا انعقاد ضمان موجب برائت ذمة او از مضمون له و اشتغال ذمة او به ضامن با جنس دِين گرديد و أداء غير جنس دِين از جانب ضامن ارتباطى به مضمون عنه نخواهد داشت تا رضايت لاحق از تأثيرگذار باشد.

به نظر مى رسد فرض ضمانت به غير جنس دِين اگر بدون رضايت مضمون عنه باشد، ضمان اصطلاحى نخواهد بود اما اگر با رضايت او باشد، در حقيقت مضمون له و مضمون عنه در ابتداء دِين ميان خود را به جنس ديگرى مبدل (مصالحه) نموده اند و سپس ضمانت ضامن بر اساس جنس جديد صورت گرفته است فلذا مانعى از صحت چنين ضمانتى وجود ندارد و قول مرحوم صاحب عروة صحيح است.

مسأله بيست و دوم - انعقاد ضمان مشروط به رهن جائز است اما نسبت به كيفيت اشتراط آن اختلاف نظر وجود دارد[4] . اساسا اشتراط رهن در ضمن عقد ضمان به دو صورت قابل تحقق است :

• شرط فعل — يعنى ضامن بعد از انعقاد ضمان ملزم است مال خويش را نزد مضمون له به رهن بگذارد. مرحوم صاحب عروة و آيت الله حكيم[5] قائل به صحت اين چنين شرطى هستند اما مرحوم آيت الله خوئى اين اشتراط را باطل مى دانند زيرا حقيقت شرط فعل رهن از دو حال بيرون نيست. اگر اصل عقد ضمان مشروط بر رهن بدانيم كه موجب تعليق در عقد خواهد شد و عدم تنجيز عقد مضرّ به صحت عقد مى باشد مگر در بعضى از عقود (مانند تدبير و وصية) كه مجوز شرعى نسبت به تعليق وجود دارد ؛ و اگر براى رهايى از اشكال تعليق عقد، التزام به عقد ضمان مشروط بر رهن بدانيم كه موجب ثبوت خيار فسخ با تخلف ضامن خواهد بود و حال آنكه عقد ضمان خيار بردار نيست زيرا فسخ آن موجب اشتغال ذمة شخص ثالثى (مضمون عنه) خواهد شد همچنان كه به تفصيل در ذيل مسأله پنجم بدين نكته پرداخته شد.

تنها فرض صحيح در مسأله آن است كه شرط رهن در ضمن عقد لازم را صرفا واجب الوفاء و مستتبع حكم تكليفى دانسته و تخلف آن موجب ثبوت خيار فسخ ندانيم نظير شروط ضمن عقد نكاح كه فقط موجب حكم تكليفى هستند نه وضعى، اما اين فرض خلاف متفاهم عرفى از شرط است و نيازمند قرينه مى باشد كه در مانحن فيه وجود ندارد.[6]

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص417..( يجوز الضمان بغير جنس الدين كما يجوز الوفاء بغير الجنس، وليس له أن يرجع على المضمون عنه إلا بالجنس الذي عليه إلا برضاه.)

[2] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص305..( لم أقف على من تعرض له. ويشكل بما سبق من امتناع ذلك، لأن نقله من ذمة إلى ذمة مع البناء على ثبوت غيره خلف. إلا أن يكون المقصود اشتراط الأداء من غير الجنس، فلا بأس، لعموم الوفاء بالشروط، نظير الاشتراط من مال معين، كما سيأتي. أو يكون المراد غير الضمان الاصطلاحي بل معنى آخر وهو اثبات بدل لما في الذمة في ذمة أخرى، كما تقدم. وحينئذ لا تجري عليه أحكام الضمان، وتثبت له الأحكام العامة.)

[3] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص434..( على إشكال تقدم في الضمان بالزيادة، إذ لا موجب لاشتغال ذمة الضامن بغير ما اشتغلت ذمة المضمون عنه.والحاصل: أنه لا فرق في الزيادة الممنوعة في الضمان بين كونها في مقدار المال أو خصوصية من خصوصياته، فإن اثبات كل منهما في ذمة الضامن من اثبات أمر زائد عما اشتغلت به ذمة المضمون عنه، ومن هنا فلا تشمله أدلة الضمان ولا يكون بعنوانه، وحيث لا طريق غيره لاثباته فلا محيص عن الالتزام ببطلانه.)

[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص417.. (يجوز الضمان بشرط الرهانة، فيرهن بعد الضمان بل الظاهر جواز اشتراط كون الملك الفلاني رهنا بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد الضمان.)

[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص305..( بنحو شرط الفعل يعنى : شرط أن يرهن، فيجب على الضامن أن يرهن عند المضمون له عينا لتكون مورد حق الاستيفاء.)

[6] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص434..( ظاهر كلامه (قده) فرض صحة ذك أمرا مفروغا عنه، لكنه لا يخلو عن اشكال بل منع. فإن مرجعه إن كان إلى تعليق الضمان بالشرط المتأخر - الرهان - فهو باطل جزما، إذ التعليق مبطل لجميع العقود إلا ما خرج بالدليل كالوصية والتدبير.و إن كان مرجعه إلى تعليق التزامه بالضمان على ذلك الفعل بحيث يكون التزامه به منوطاً ومشروطاً بتحقق الفعل خارجاً، والذي يرجع إلى جعل الخيار لنفسه على تقدير التخلّف، كما هو الغالب والمتعارف في موارد أخذ الأفعال شرطاً في العقود، فهو باطل أيضاً، لما تقدّم في المسألة الخامسة من هذا الكتاب من عدم قابلية عقد الضمان لجعل الخيار فيه، نظراً إلى تجاوز الحقّ فيه لطرفيه. فإنّ الأمر لا يتعلق بالضامن والمضمون له خاصّة كي يقررا ما شاءا، وإنما هو متعلق بالمضمون عنه أيضاً حيث يستلزم الضمان براءة ذمّته، فإنّ اشتغالها ثانياً لمجرد رضا أحد الطرفين أو هما معاً به، أمر يحتاج إلى الدليل وهو مفقود. نعم، لو رجع هذا الاشتراط إلى مجرد الحكم التكليفي المحض ووجوب الوفاء على المشروط عليه وجواز إلزامه به كما هو الحال في الاشتراط في ضمن عقد النِّكاح بحيث يكون رضا المشروط له بالعقد معلقاً على التزام المشروط عليه بالشرط ولكن من غير ثبوت خيار له على تقدير التخلّف، فلا بأس به.و لا يرد عليه أنه من تعليق أصل العقد، فإنه لا يقتضي البطلان، ما دام أنّ التعليق إنّما هو على أمر حاصل بالفعل الالتزام. إلّا أنه خلاف المتعارف والشائع في العقود جدّاً، فلا يمكن حمل الاشتراط عليه إلّا بالإحراز، ولو من جهة نصب القرينة عليه أو التصريح به.)