درس خارج فقه استاد حمید درایتی
99/12/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /
به نظر مى رسد روايت ناظر به اصل صلح باشد و عبارت (ما صالح عليه) ناظر به آن است كه اصل دِين مورد صلح و منشاء آن واقع شده نه اينكه دِين مال الصلح قرار گرفته باشد همچنان كه متفاهم مرحوم صاحب عروة مى باشد. به عبارت دیگر كلمه عليه نشانه آن است كه مصالحه بخاطر آن دِين واقع شده است اما اينكه متعلق مصالحه كه بايد بر حرف جرّ باء مى آمد در روايت نيامده است و حذف متعلق دلالت بر استيعاب و عموميت مى كند پس به تعبير مرحوم آيت الله خوئى مورد مصالحه بودن اصل دِين اعم از آن است كه مال الصلح نيز همان دِين باشد يا مال ديگر فلذا روايات عموميت يا اطلاق دارد.
اگر از روايت استظهار شود كه رجوع به أقل از دِين مربوط به مصالحه اى است كه مال الصلح اصل دِين باشد (كما ادعى السيد اليزدى) إلغاء خصوصيت صلح و تعدى به معاوضه موجب إلغاء خصوصيت مورد صلح بودن اصل دِين نخواهد بود. [1]
نسبت به عدم حق رجوع ضامن به ازيد از مقدار اصل دِين اتفاق نظر وجود دارد زيرا امر يا إذن مضمون عنه به ضمانت ضامن، شامل پرداخت زائد از مقدار دِين نمى شود و خسارتى كه ضامن بيشتر از مقدار دِين ديده است ناشى از امر يا إذن مضمون عنه نيست تا مضمون عنه وظيفه اى نسبت به آن داشته باشد بلكه صرفا ناشى از اقدام و تبرع اوست.[2]
مسأله شانزدهم - اگر مضمون عنه در ضمان إذنى قبل از أداء ضامن مقدار دِين را تدارك نمايد و به ضامن پرداخت كند، حصول ملكيت ضامن نسبت به آن مال و مرجع تلف آن و حصول برائت ذمة مضمون عنه از اشتغال ذمة اى كه نسبت به ضامن داشت به شرح ذيل مى باشد :[3]
• دفع مال قبل از أداء به عنوان أمانت باشد — در این صورت ضامن، مالك آن مدفوع نبوده و با غير تعدى و تفریط، تلف متوجه مضمون عنه مى باشد. بديهى است كه بعد از أداء ضامن، مضمون عنه موظف به تدارك خواهد بود.
• دفع مال قبل از أداء به عنوان وفاء دِين باشد :
⁃ بنابر قول به اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين انعقاد ضمان و جواز مطالبه ضامن — دفع بعد از اشتغال ذمة واقع شده پس وفاء دِين بوده و موجب برائت ذمة مى باشد و بالطبع ضامن مالك مدفوع گشته و تلف حتى با غير تعدى و تفریط متوجه او خواهد بود.
⁃ بنابر قول به اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين انعقاد ضمان و عدم جواز مطالبه ضامن تا قبل از أداء — مانند صورت قبل دفع مصداق وفاء دِين بوده و ضامن مالك آن خواهد بود و تلف مطلقا متوجه او مى باشد.
⁃ بنابر قول به كاشف بودن أداء از اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك — هرچند باتوجه به اشتغال ذمة مضمون عنه، دفع مصداق وفاء دِين است اما ملكيت ضامن و جواز تصرف او مشروط به حصول أداء مى باشد و با اداء كشف مى شود كه تلف متوجه او بوده است.
⁃ بنابر قول به اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين أداء — كه ظاهر كلام مشهور نيز بود، دفع قبل از اشتغال ذمة واقع شده و مصداق وفاء دِين نخواهد بود پس بالطبع ضامن مالك مدفوع نگشته و تلف با غير تعدى و تفریط متوجه مضمون عنه مى باشد.
نكته
در صورتى كه دفع به نيت وفاء دِين و اشتغال ذمة مضمون عنه از حين أداء باشد، بنابر مختار مرحوم صاحب عروة مدفوع تا قبل از أداء ضامن وفاء دِين نبوده و محكوم به حكم مقبوض به عقد فاسد خواهد بود و بعد از أداء براى احتساب وفاء دِين بودن آن و تملك ضامن، نياز به تجديد إذن يا حصول علم به رضايت مضمون عنه مى باشد زيرا با توجه به بدهكار بودن كلىّ دِين و وفاء قبل از اداء، ممكن است نسبت به وفاء دِين بودن شخص مال إعطاء شده و تعيّن آن ناراضى باشد.
از احكام مقبوض به عقد فاسد مى توان به عدم ملكيت نسبت به مقبوض و نماءات آن و ضمانت نام برد. به نظر مى رسد جواز تكليفى تصرفات مالكانه ى ضامن در مدفوع بنابر اين قول، منوط به قصد و اراده او باشد يعنى اگر ضامن مصمم به أداء باشد تصرف او نيز جائز خواهد بود و اگر قصد عدم أداء داشته باشد حرام مى باشد.
اشكال
مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند از آنجا كه مرحوم صاحب عروة تملك مدفوع از جانب ضامن بعد از أداء را منوط به استئذان يا علم به بقاء إذن سابق كرده است، بدست مى آيد كه ايشان استصحاب إذن سابق مضمون عنه را معتبر نمى داند و حال آنكه مانعى از جريان استصحاب وجود ندارد زيرا مال به عنوان وفاء اعطاء شده است و بعد از أداء نيز ميخواهد به عنوان وفاء احتساب شود پس مورد إذن واحد بوده و با تمسك به استصحاب نوبت به تجديد اذن يا انحصار حكم به فرض بقاء علم نمى رسد.[4]
جواب
مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند قول حق در مسأله عدم جريان استصحاب مى باشد زيرا از شروط جريان استصحاب وحدت موضوع متيقن و مشكوك بوده ولى در اين مسأله موضوع تغيير نموده است زيرا احتساب وفاء در ظرف قبل از أداء با احتساب وفاء در ظرف بعد از أداء متفاوت مى باشد و رضايت محدود به يك زمان موجب رضايت در غير آن زمان نمى شود. به عبارت دیگر آنچه كه زمان نسبت به آن مدخليتى نداشته و موجب تغيير و تبدل آن نمى شود جواهر هستند (مانند زيد ديروز و زيد امروز) اما تغيير زمان نسبت به اعراض و اوصاف موجب تبدل آنها مى باشد (مانند قيام ديروز زيد و قيام امروز زيد) و در نتيجه قابليت استصحاب را نخواهند داشت كما اينكه مانحن فيه نيز از همين قبيل است.[5]