درس خارج فقه استاد حمید درایتی
99/11/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مساله چهاردهم عروه
٤- هبة بعد از قبض
با توجه به اينكه در اين فرض، دِين از جانب ضامن پرداخت گرديده و بعد از قبض مضمون له به ضامن هبه و تمليك شده است، شكى نيست كه ضامن حق مراجعه خواهد داشت و أداء و خسارت بر آن صادق مى باشد.
٥- هبة ما فى الذمة
نسبت به هبه ما فى الذمه دو بحث وجود دارد :
بحث اول - حقيقت هبه ما فى يده الذمه همان إبراء است يا حقيقتى مغاير با آن مى باشد؟
اگر اساسا آنچه ما فى الذمه قابل إيهاب نباشد، هبه ما فى الذمه همان إبراء بوده و حقيقتا إيقاع مى باشد و نيازى به قبول ندارد و در نتيجه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت ، اما اگر خصوص صرف نظر كردن و رفع يد از ما فى الذمه إبراء و تمليك آن هبه باشد، دو حقيقت مغاير بوده و هبه عقد و نيازمند قبول خواهد بود.
بحث دوم - بنابر قول به مغايرت هبه ما فى الذمه با إبراء و با توجه به لزوم قبض در صحت هبه، آيا ما فى الذمه قابل هبه مى باشد يا خير؟
بر اساس ادله ى هبه، قبض شرط تحقق آن مى باشد كه اگر ما فى الذمه قابليت قبض داشته باشد، هبه ما فى الذمه قابل تحقق خواهد بود و در نتيجه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت و الا اگر قبض ما فى الذمه قابل تصوير نباشد و صرفا مربوط به عين و منفعت و حق باشد، هبه ما فى الذمه محقق نخواهد شد .
مرحوم آيت الله خوئى معتقدند اولا هبه ما فى الذمه و إبراء دو حقيقت هستند و ثانيا هبه نسبت به ما فى الذمه قابل تحقق مى باشد همچنان كه ما فى الذمه مى تواند ثمن در بيع يا اجرت در اجاره و يا مهريه در نكاح واقع شده و تمليك شود و آنچه در ذمه قرار گرفته است در حكم مقبوض مى باشد و اساسا از قبض و سلطة خارج نشده تا نيازى به قبض مجدد داشته باشد.[1]
به نظر مى رسد محذوريت إيهاب ما فى الذمه، عدم ماليت يا عدم صحت نقل و انتقال آن نباشد تا مرحوم آيت الله خوئى با قول به جواز ثمن و اجرت و مهريه قرار گرفتن ما فى الذمه آن اشكال را دفع نمايند بلكه سبب اصلى قول به منع، عدم امكان مالك شدن بدهكار نسبت به دِين و بدهى خويش است زيرا نتيجه ى آن بدهكار شدن انسان به خود خواهد بود كه معقول نمى باشد [2] اگرچه كه مالك شدن ما فى الذمه ديگران هيچ محذورى نخواهد داشت . واقع مثال هايى هم كه آيت الله خوئى اشاره فرمودند اين نيست كه ثمن يا اجرت يا مهريه عين بدهى و ما فى الذمة قرار گرفته و تمليك شده است بلكه در حقيقت مبيع به ثمن كلى فروخته شده و يا اجرت يا مهريه به صورت دِين واقع گرديده و سپس آن ثمن كلى يا دِين با ما فى الذمه تهاتر مى شود، بخلاف هبه ما فى الذمه كه از ابتدا ما فى الذمه عين موهوبه قرار مى گيرد.
بنابر آنچه گفته شد روشن مى شود كه اساسا هبه ما فى الذمه معناى صحيحى جز إبراء ذمة نخواهد داشت و تمليك نسبت به ما فى الذمه قابل تصوير نيست تا هبه حقيقتى متغاير با إبراء داشته باشد و در نتيجه ضامن در اين فرض حق رجوع به مضمون عنه را ندارد و متضرر نشده است.
مرحوم آيت الله حكيم[3] نيز حكم اين صورت را با توجه به مبانى متعددى كه نسبت به منشاء رجوع ضامن به مضمون عنه وجود داشت، مختلف مى دانند. [4]
٥- ميراث
با در نظر گرفتن اين نكته كه حقيقت ارث انتقال ما ترك متوفى به وارث مى باشد، واضح مى شود كه در اين فرض حق رجوع براى ضامن محفوظ مى باشد زيرا لازمه ى ميراث بودن ما فى الذمه، خروج آن از عهده بدهكار به متوفى و تمليك قهرى دوباره ى آن است و در نتيجه موضوع مراجعه (أداء و خسارت) محقق خواهد بود.
اما با در نظر گرفتن عدم امكان تصوير تمليك بدهى به بدهكار كه در فرض پنجم گذشت (كما هو قول الصحيح)، موضوع تمليك قهرى نيز نظير تمليك اختيارى نمى تواند ما فى الذمه و دِين باشد و حقيقت اين فرض نيز همان إبراء خواهد بود كه مسقط حق رجوع ضامن مى باشد.