موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /اشتغال ذمه مضمون عنه
مرحوم آيت الله خوئى معتقدند نه تنها مقتضى قاعده، اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين انعقاد ضمان نيست بلكه سيرة عقلائية بر اشتغال ذمة از حين أداء ضامن قائم است و عقلاء ملاك رجوع را خسارتى مى دانند كه با اداء محقق مى گردد.[1]
جواب
به نظر مى رسد قاعده اقدام ناظر به فعاليت هايى كه به امر يا اذن ديگرى صورت مى گيرد، نباشد بلكه صرف امر يا اذن موجب عدم تحقق اقدام اصطلاحى بوده و طبعا در صورتى كه متعلق آن فعل ضررى باشد ،مشمول قاعده لاضرر خواهد بود و به مقتضاى آن حق رجوع و لزوم تدارك با انعقاد ضمان محفوظ مى باشد. [2]
مضافا به اينكه ضرر منظور در ادله ى لاضرر احاله به عرف شده است و عرف عقلاء صرف اشتغال ذمة را ضرر محسوب كرده و نفس بدهى را حتى قبل از پرداخت ضرر مى دانند هرچند كه احتمال إبراء و مصالحه هم نسبت به آن وجود دارد اما اين احتمال غير مسموع و مورد غير غالب مى باشد و در چنين فرضى با در نظر گرفتن عدم استقرار بدهى و دِين، ضامن موظف به رد مازاد از مقدار أداء خواهد بود.
مرحوم صاحب جواهر مى فرمايند از اين جهت كه صرف ضمانت ضامن موجب برائت ذمة مضمون عنه مى گردد، كشف مى شود كه تحقق ضمان به منزله ى أداء دِين مضمون عنه مى باشد و بديهى است كه أداء دِين با إذن بدهكار موجب حق رجوع خواهد بود.
مرحوم آيت الله حكيم نيز مى فرمايند از آنجا كه اشتغال ذمة ضامن به امر مضمون عنه بوده و صرف اشتغال ذمة ضرر محسوب مى شود، مضمون عنه مسبب اين ضرر مى باشد و وظيفه جبران خواهد داشت و مقتضى قاعده، تحقق حق رجوع با صرف انعقاد ضمان است اگرچه با وجود احتمال إبراء يا مصالحه اين اشتغال ذمة مضمون عنه غير مستقر خواهد بود و اين احتمال چهارمى در مسأله است. توجيه مرحوم صاحب جواهر نيز ناتمام است زيرا نفس ضمان، أداء دِين نيست تا مقتضى رجوع باشد هرچند كه موجب برائت ذمة مى شود، نظير جلب رضايت طلبكار كه موجب برائت ذمة بدهكار مى شود اما أداء نيز به شمار نمى آيد.[3]
نكته
نزاع در شناسايى مقتضاى قاعده اوليه اختصاص به فقهاء اماميه ندارد بلكه در بين أهل سنت نيز اين اختلاف وجود دارد همچنان كه هردو قول (تحقق حق رجوع با ضمان يا أداء) در ميان شافعية وجود دارد.[4]
جمع بندى
به نظر مى رسد ابراز نظر در اين بحث منوط به شناسايى منشأ رجوع ضامن به مضمون عنه بوده و به حسب مبانى مختلف، زمان مراجعه متغير مى باشد. از مجموع كلام فقهاء بدست مى آيد كه نسبت به حق رجوع داشتن ضامن چند احتمال وجود دارد :
١- رجوع ضامن به مضمون عنه نتيجه ى عقدى است كه بين آن دو وجود دارد.
از آنجا كه در ضمان إذنى، مضمون عنه متقاضى ضمانت است و ضامن آن تقاضا را با قول يا فعل خود قبول كرده و دِين را برعهده مى گيرد، عقدى بين آن دو منعقد مى گردد كه طبق مفاد آن ضامن متعهد به پرداخت دِين و مضمون عنه متعهد به تدارك آن مى باشد. بديهى است كه اين عقد غير از عقد ضمانى است كه بين ضامن و مضمون له منعقد مى شود. بنابر این احتمال بعيد نيست كه ضامن با صرف انعقاد عقد ضمان حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد زيرا مفاد عقد، تعهد به ضمانت به ازاء رجوع بود و با تحقق ضمان موضوع مراجعه ثابت مى گردد.
٢- رجوع ضامن به مضمون عنه نتيجه ى تعهد ابتدائى مضمون عنه است.
بنابر اين احتمال زمان مراجعه ضامن منوط بر مفاد تعهد خواهد بود كه اگر تعهد به تدارك به ازاء نفس ضمانت باشد، با انعقاد ضمان حق مراجعه ثابت مى شود و اگر به ازاء أداء باشد، مستتبع أداء خواهد بود.
٣- رجوع ضامن به مضمون عنه نتيجه ى ادله ى لاضرر است.
با لحاظ اينكه نفس اشتغال ذمة و بدهكار شدن ضامن ضرر عرفى است، بنابر این فرض زمان مراجعه از حين انعقاد عقد ضمان مى باشد.
٤- رجوع ضامن به مضمون عنه نتيجه ى قاعده احترام مال مسلمان است.
با در نظر گرفتن اينكه تا قبل از أداء مالى از ضامن تلف نمى شود تا بخواهد محترم و غير هدر باشد، بنابر این احتمال زمان مراجعه از حين أداء خواهد بود.
٥- رجوع ضامن به مضمون عنه نتيجه ى قاعده احترام عمل مسلمان باشد. [5]
بنابر این فرض آنچه لازم الاحترام است نفس اقدام ضامن به ضمانت و برعهده گرفتن دِين مضمون عنه و حصول برائت ذمة او مى باشد فلذا حق رجوع از حين انعقاد ضمان ثابت خواهد بود و با توجه به اينكه اين عمل به مقدار اصل دِين ارزش مالى دارد، مراجعه به مقدار دِين ضمانت شده مى باشد.
[1] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص425.. (بل الضمان إنما يثبت في موارد أداء الضامن للدين بالسيرة العقلائية القطعية فإن مقتضاها - حتى مع الاغماص عن النصوص - لزوم جبران الآمر للخسارة والنقص الواردين على مال الضامن المستندين إلى أمره، فإن هذه الناحية هي العمدة في الدليل على اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن في المقام.هذا مضافا إلى كون هذا المطلب هو المستفاد من النصوص الواردة في المقام على ما ستعرف بيانه.)
[2] أقول : مدعاى مرحوم آيت الله خوئى اين بود كه اگرچه ضامن شدن دِين ديگرى ضررى است اما از آنجا كه ضامن اقدام بدين ضرر كرده مشمول ادله ى لاضرر نمى شود زيرا اساسا اين ادله ناظر به ضررهايى كه با اقدام صورت مى گيرد، نمى باشد. اگر اين جواب به دنبال آن است كه ثابت كند وقتى پرداخت دِين با امر يا اذن ديگرى صورت مى گيرد و قابل رجوع و لازم التدارك است، اساسا ضرر نيست كه مؤيد كلام حضرت آيت الله خوئى واقع شده است و اگر مدعاى آن عبارت است از اينكه اقدام به ضرر در جايى كه به امر يا اذن ديگرى صورت گيرد، اساسا مستثنا از ادله ى ضمان نيست و آنچه از قاعده خارج شده است اقدام تبرعى و محض است كه اين ادعا اول كلام مى باشد و آنچه از قاعده لاضرر خارج شده اضرار اختيارى است و اقدام به ضرر هرچند كه با امر غير هم باشد، اضرار اختيارى خواهد بود و صرف امر سلب اختيار نمى نمايد فافهم.
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص295.. (يعني: لما كان اشتغال ذمة الضامن بالضمان كان بأمر المضمون عنه، وكان ذلك ضررا على الضامن، كان مضمونا على المضمون عنه. وعلله في الجواهر: بأن الضمان نوع أداء، والفرض حصوله بإذنه، فيقتضي شغل ذمة المضمون عنه، فيصح حينئذ الدفع له وفاء، كما يصح للضامن إبراء ذمة المضمون عنه قبل الأداء. انتهى. لكنه أشكل عليه: بأنه لم يثبت كون الضمان أداء بالنسبة إلى ذلك، وإن كان هو كالأداء بالنسبة إلى إبراء ذمة المضمون عنه، فلا سبب حينئذ لشغل ذمة المضمون عنه إلا الأداء المأذون فيه بالإذن بالضمان، لقاعدة احترام مال المسلم. انتهى.وكل من التعليل وإشكاله مبني على كون سبب ضمان المضمون عنه للضامن هو أداؤه، فالتعليل مبني على أن الضمان أداء، والاشكال راجع إلى نفي ذلك. وفيه: أنه لا ضرورة تدعو إلى ذلك، بل من الجائز أن يكون السبب هو الضمان الايقاعي بإذن المضمون عنه، لأنه المأذون فيه والمأمور به، وبه يكون خلاص المضمون عنه من الدين الذي عليه للمضمون له، والأداء لا يتعلق به بوجه، وإنما يتعلق بالضامن وبه افراغ ذمته.وفي حاشية بعض الأعاظم: إن القاعدة تقتضي ذلك، من جهة أن اشتغال ذمة المضمون عنه إنما يكون باستيفائه لمال الضامن، وهو إنما يحصل بالأداء، وقبله لا استيفاء. انتهى. والاشكال فيه ظاهر مما عرفت فإن أداء الضامن للمال لا يرتبط بالمضمون عنه بوجه، وإنما يرتبط بالضمان وبه فراغ ذمته. أما ما يرتبط بالمضمون عنه ويكون به فراغ ذمته من ثقل الدين فهو ضمان الضامن، وهو الذي أذن له فيه وأمره به، وبنفس الضمان تكون الخسارة المالية على الضامن، وهي بأمر المضمون عنه، فيكون ضامنا لها.قال في التذكرة: " وإن لم يكن (يعني: الضامن) متبرعا بالضمان وضمن بسؤال المضمون عنه، فهل يثبت للضامن حق عليه ويوجب علقة بينهما للشافعية وجهان: أحدهما: أنه يثبت، لأنه اشتغلت ذمته بالحق كملا لما ضمن، فليثبت له عوضه على الأصيل. والثاني: لا يثبت لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شئ، فلا يثبت له شئ إلا بالغرم. إذا عرفت هذا فإن كان المضمون له يطالب الضامن بأداء المال فهل للضامن مطالبة الأصيل بتخليصه قال أكثر الشافعية: نعم، كما أنه يغرم إذا غرم. وقال القفال: لا يملك مطالبته به. وهو الأقوى عندي إذ الضامن إنما يرجع بما أدى فقبل الأداء لا يستحق الرجوع، فلا يستحق المطالبة... ".ومن أمعن النظر في الوجهين الذين ذكرهما الشافعية يتضح له أن الأوجه أولهما، وأن العلامة إنما رجح ثانيهما لعدم وجوب شئ على المضمون عنه إلا ما أداه الضامن حسب ما دل عليه الدليل بالخصوص، فكأنه لأجله لزم رفع اليد عن القاعدة المقتضية لجواز الرجوع من أول الأمر. لكن الاجماع على عدم جواز رجوع الضامن إلا بما أداه، وكذا النص لم يدلا على نفي استحقاق الضامن بمجرد ضمانه، فإن الاجماع دل على عدم جواز المطالبة قبل الأداء، وقد عرفت عبارة الشرائع الظاهرة في ثبوت الاستحقاق على المضمون عنه بمجرد ضمان الضامن. وأما الخبر فسيأتي بيانه.)
[4] تذكرة الفقهاء- ط آل البيت، العلامة الحلي، ج14، ص348. (مسألة ٥٢٨: إذا ضمن الضامن دينا على رجل من آخر، لم يثبت للضامن حق على الأصيل الذي هو المضمون عنه إن كان قد تبرع بالضمان، وضمن بغير سؤال من المضمون عنه؛ لأنه لم يدخله في الضمان. وليس للضامن متبرعا مطالبة المضمون عنه بتخليصه من الضمان، بل يؤدي المال، ولا يرجع به على أحد. وإن لم يكن متبرعا بالضمان وضمن بسؤال المضمون عنه، فهل يثبت للضامن حق عليه ويوجب علقة بينهما؟ للشافعية وجهان: أحدهما: أنه يثبت؛ لأنه اشتغلت ذمته بالحق كما ضمن، فليثبت له عوضه على الأصيل. والثاني: لا يثبت؛ لأنه لا يفوت عليه قبل الغرم شيء، فلا يثبت له شيء إلا بالغرم، . إذا عرفت هذا، فإن كان المضمون له يطالب الضامن بأداء المال، فهل للضامن مطالبة الأصيل بتخليصه؟ قال أكثر الشافعية: نعم، كما أنه يغرم إذا غرم وقال القفال: لا يملك مطالبته به، وهو الأقوى عندي؛ إذ الضامن إنما يرجع بما أدى، فقبل الأداء لا يستحق الرجوع، فلا يستحق المطالبة. وإن كان المضمون له لم يطالب الضامن، فهل للضامن أن يطالب المضمون عنه بالتخليص؟ للشافعية وجهان: أحدهما: نعم، كما لو استعار عينا ليرهنها ورهنها، فإن للمالك المطالبة بالفك. ولأن عليه ضررا في بقائه؛ لأنه قد يتلف مال المضمون عنه فلا يمكنه الرجوع عليه. وأصحهما عندهم: أنه ليس له المطالبة؛ لأنه لم يغرم شيئا، ولا توجهت عليه مطالبة، والضمان تعلق بذمته، وذلك لا يبطل شيئا من منافعه، فإذا لم يطالب لم يطالب، بخلاف الرهن؛ فإن الرهن محبوس بالدين، وفيه ضرر ظاهر. ومعنى التخليص أن يؤدي دين المضمون له ليبرأ ببراءة الضامن. قال ابن سريج: إذا قلنا: ليس له مطالبته بتخليصه، فللضامن أن يقول للمضمون له: إما أن تطالبني بحقك، أو تبرئني. مسألة ٥٢٩: إذا ضمن بسؤاله، كان له الرجوع إذا غرم، وليس له الرجوع قبل الغرم.وللشافعية في أنه هل يمكن الضامن من تغريم الأصيل قبل أن يغرم؟ وجهان؛ بناء على الأصل المذكور، إن أثبتنا له حقا على الأصيل بمجرد الضمان، فله أخذه، وإلا فلا إذا ثبت هذا، فإن أخذ الضامن من المضمون عنه عوضا عما يقضي به دين الأصيل قبل أن يغرم، الأقرب: أنه لا يملكه؛ لجواز السقوط بالإبراء، فيكون للأصيل.وللشافعية وجهان؛ بناء على الأصل السابق. ولو دفعه الأصيل ابتداء من غير جبر ومطالبة، فإن الضامن لا يملكه كما قلناه أولا، فعليه رده، وليس له التصرف فيه، ولو هلك عنده، ضمن، كالمقبوض بالشراء الفاسد، على إشكال، وهو أحد قولي الشافعي. وفي الآخر: يملكه، فله التصرف فيه، كالفقير إذا أخذ الزكاة المعجلة، لكن لا يستقر ملكه إلا بالغرم، حتى لو أبرأه المستحق، كان عليه رد ما أخذ، كرد الزكاة المعجلة إذا هلك المال قبل الحلول، ولو دفعه إليه وقال: اقض به ما ضمنت عني، فهو وكيل الأصيل، والمال أمانة في يده.
).
[5] أقول : قاعده اى بدين مضمون كه عمل مسلمان محترم است، وجود ندارد بلكه از باب احترام مال مسلمان و هدر نبود آن، هر عملى كه ارزش مالى داشته باشد و بدون قصد تبرع مسلمان صورت گيرد محترم خواهد بود فلذا محترم بودن عمل از باب ماليت آن است نه نفس فعل فتامل.
