درس خارج فقه استاد حمید درایتی
99/11/21
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /تکمله
تكملة
مرحوم صاحب عروة در ذيل مسأله دوازدهم مى فرمايند همچنان كه مأذون بودن خصوص وفاء دِين ضامن به مضمون له سبب براى رجوع نخواهد شد، عدم مأذونيت مضمون عنه به ضامن نسبت به وفاء دِين و كيفيت پرداخت با إذن به اصل ضمان ضررى به حق مراجعه ى ضامن نمى رساند.
بايد به اين نكته نيز توجه داشت كه اگر مضمون عنه إذن به انعقاد ضمان تبرعى و بدون حق رجوع دهد، مراجعه نسبت به آن بى معنا و مأذون بودن ضمان بى اثر خواهد بود.[1]
مسأله سيزدهم - مشهور معتقدند كه در ضمان إذنى حق مراجعه ضامن به مضمون عنه منوط به أداء دِين مى باشد مضافا به اينكه رجوع او بعد از أداء نيز به مقدارى است كه به مضمون له پرداخت نموده است. نسبت به مستند اين حكم سه وجه وجود دارد :[2]
• هرچند ذمة ضامن با انعقاد ضمان مشغول مى گردد و برائت ذمة مضمون عنه حاصل مى شود اما اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك، منوط به أداء و به مقدار آن خواهد بود.
• با انعقاد ضمان، ذمة ضامن مشغول به أداء دِين و ذمة مضمون عنه مشغول به تدارك خواهد بود اما اشتغال ذمة مضمون عنه مشروط به أداء ضامن مى باشد يعنى أداء ضامن كاشف اشتغال ذمة مضمون عنه و مقدار اشتغال او از لحظه انعقاد ضمان است.
• با انعقاد ضمان، ذمة ضامن مشغول به أداء دِين و ذمة مضمون عنه مشغول به تدارك خواهد بود اما حق مطالبه و مراجعه ى ضامن به مضمون عنه مشروط به أداء دِين خواهد بود.
اگرچه نسبت به اين حكم اختلافى بين فقهاء وجود ندارد[3] و مستند كلامشان به تعبير مرحوم صاحب عروة ظهور در وجه اول دارد اما اين حكم خلاف قاعده مى باشد زيرا باتوجه به اينكه با صرف انعقاد ضمان شرعى برائت ذمة مضمون عنه حاصل مى شود، مقتضى قاعده ى اشتغال ذمة مضمون عنه به تدارك از حين انعقاد ضمان خواهد بود.
آنچه موجب رفع يد از اين قاعده و مخالفت با آن گرديده است عبارت است از :
• اجماع
• روايت
مقصود از روايت، موثقة عمر بن يزيد[4] است كه حضرت حكم به رجوع ضامن به مقدار أداء و خسارت مى نمايند و مدلول التزامى آن عدم حق رجوع با صرف انعقاد ضمان مى باشد زيرا تا قبل از أداء، خسارتى متوجه ضامن نگرديده است.[5]
اين بحث را بايد در دو مقام [6] مورد بررسى قرار داد :
مقام اول : مقتضاى قاعده اوليه
آنچه ادعا شده بود عبارت است از اينكه نفس انعقاد ضمان شرعى، موجب متضرر شدن ضامن مى شود و چون با امر و درخواست مضمون عنه بوده و او سبب ضرر شده است، حق رجوع و وجوب تدارك از حين انعقاد ضمان به مقتضاى لاضرر محفوظ خواهد بود.
اشكال
اولا معلوم نيست كه نفس اشتغال ذمة و مديون شدن، ضرر و خسارت محسوب شود بلكه آنچه مسلم است متضرر شدن ضامن با پرداخت دِين مى باشد.
ثانيا بر فرضى كه نفس اشتغال ذمة ضرر محسوب شود، مشمول قاعده لاضرر نخواهد بود زيرا اساسا ادله ى لاضرر ناظر به مواردى كه ضرر با اقدام صورت گيرد، نمى شود همچنان كه مرحوم آيت الله خوئى نيز بدان تصريح مى فرمايند[7] فلذا با توجه به اينكه ضمانت و اشتغال ذمة ضامن با اقدام خوده او صورت گرفته است، وجهى براى اثبات حق رجوع از حين انعقاد ضمان به مقتضاى لاضرر وجود نخواهد داشت. به عبارت دیگر اگر امر مضمون عنه موجب اشتغال ذمة ضامن و متضرر شدن او مى بود، نوبت به جريان قاعده لاضرر مى رسيد اما در ضمان إذنى آنچه موجب اشتغال ذمة ضامن و متضرر شدن اوست، صرف اقدام خوده او مى باشد.