درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص291. (حكاه في الجواهر عن بعض الناس، معللا له بما ذكر في المتن، ثمَّ قال : « لا يخلو من نظر أو منع بعد ما عرفت ». والمراد مما عرفت قاعدة الاحترام، فإنه وإن لم يكن دليل على قاعدة الاحترام كلية، لكن المتيقن منها صورة استيفاء عمل الغير. وهو على قسمين : الأول : أن يكون الاستيفاء بالأمر على وجه الضمان، كما في المثال الذي ذكره. والظاهر أنه لا إشكال في الضمان، فإن الأمر به على وجه الضمان من المعاملات العرفية الممضاة من الشارع المقدس، بشهادة استقرار سيرة المتشرعة عليها. فهي نظير القرض الذي هو تملك للعين على وجه الضمان بالمثل في المثليات وبالقيمة في القيمات، فاذا قال له : « أقرضني درهماً » أو « أقرضني ثوباً » كان ضامنا لدرهم في الأول ولقيمة الثوب في الثاني، لأن معنى : « أقرضني » : ملكني على وجه الضمان. كذلك الأمر في المقام، فاذا قال : « ادفع عني لزيد درهما وعلي ضمانه » أو « خط ثوب زيد وعلي ضمانه » كان ضامناً في الأول لدرهم وفي الثاني قيمة الخياطة، فهي معاملة جرت عليها سيرة العرف والمتشرعة، أشبه ما يكون بالجعالة، فتكون صحيحة، وتستوجب الضمان. وتوهم : أنها وعد لا يجب الوفاء به. غريب، لاختصاصه بالوعد بالإحسان المجاني، ولا ينطبق على الإحسان المعاوضي.الثاني : ما لا يكون الأمر على وجه الضمان، كما إذا قال للحلاق : « احلق رأسي » فحلق رأسه، وكان كل من الآمر والمأمور غافلا عن الضمان، فإنه يكون الآمر ضامناً للأجرة ما لم يقصد المأمور المجانية. والضمان في المقام لا يكون مستنداً إلى معاملة، لعدم قصد العوض منهما. والمعروف عندهم الضمان أيضاً، اعتماداً على قاعدة احترام مال المسلم كدمه، فان استيفاءه بلا عوض ظلم وعدوان.فاذا كان المناط في الضمان في القسمين أمراً واحداً، تعين أن يكون سبب الضمان في القسم الأول هو الاستيفاء أيضا، ولا المعاملة، ويكون الضمان في المقامين لقاعدة الاحترام. وإذا كان سبب الضمان فيهما مختلفاً كان الضمان في القسم الأول مقتضى المعاملة، وفي الثاني لقاعدة الاحترام. والذي يظهر من الجواهر وغيرها : أن المناط في الضمان في القسمين واحد، ولذلك جعل الضمان في المثال المذكور في الجواهر هو قاعدة الاحترام. وهو محتمل، بل في كتاب الإجارة جزمنا به. ولكن الأظهر خلافه.هذا كله إذا كان الأمر بالفعل على أن يكون للآمر، وأما إذا كان للفاعل كما إذا قال له : « أدّ دينك، وأنفق على زوجتك، وأحسن إلى من أساء إليك » ففعل المأمور لم يكن الآمر ضامناً، لعدم الدليل عليه، بل هو على خلافه. ضرورة أن الأمر بالمعروف واجباً كان أو مستحباً لا يوجب ضمان الآمر حسب ما تقتضيه السيرة القطعية. هذا إذا كان خالياً عن التعويض. أما إذا كان مشتملا عليه ـ كما إذا قال لأخيه : صل اليومية ولك علي أن أعطيك كل يوم درهما » ـ فالظاهر أنه كذلك، فلا يجب عليه دفع العوض ـ أعني : الدرهم في المثال ـ لأنه وعد وإحسان مجاني، فلا يجب الوفاء فيه.والذي يتحصل : أن استيفاء عمل الغير على أربعة أقسام، لأن الفعل المأمور به تارة : يكون للآمر، وأخرى : يكون للمأمور. وإذا كان للآمر فهو مضمون، سواء قصد الآمر والمأمور الضمان ليكون نوعا من المعاملة، أم لم يقصدا. وإذا كان للمأمور فلا ضمان على الآمر، سواء قصدا الضمان أم لم يقصدا. ومن ذلك يتوجه الاشكال على الجواهر، حيث جعل الضمان في القسم المعاملي، لقاعدة الاحترام. كما يتوجه على المصنف حيث ذكر الاشكال عليه من بعضهم بأنه وعد، وسكت عنه، مع أن الوعد يختص بالإحسان المجاني، ولا مجانية في الفرض، لأن الآمر أمر بالتبرع عن نفسه. نعم إذا أمره بالوفاء عن نفسه ـ يعني : المأمور ـ فقال : « أد دينك ولا تعص ربك وعلي عوضه »، كان من الإحسان المجاني، فيكون وعداً لا يجب الوفاء به.).

[2] أقول : اگر مستند حق رجوع ضامن به مضمون عنه، خصوص قاعده احترام عمل مسلمان باشد، همانا مراجعه ضامن نبايد منوط به پرداخت باشد بلكه با صرف انعقاد عقد ضمان شرعى إذنى، برائت ذمة مضمون عنه حاصل مى گردد و به سبب هدر نبودن آن عمل و منتفع شدن مضمون عنه، لازم التدارك خواهد بود و يا اگر فعاليت ضامن بيش از مقدار دِين ارزش مالى داشته باشد، بايد بازاء آن نيز رجوع ممكن باشد.