درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مختار استاد در لزوم ضمان - مسئله 6

مختار در مسأله

به نظر مى رسد اگر مبناى أصالة اللزوم آية ى شريفة ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و مدلول التزامى وجوب وفاء، حكم وضعى به لزوم عقد باشد، هرچند ظاهر صيغة امر حكم است اما استظهار از آن، حق متعاقدين بودن لزوم مى باشد و شارع به جهت تحفظ بر حقوق طرفين، وفاء به تعهد را واجب نموده است و الا وجه ديگرى براى حكم به لزوم كردن شارع استظهار نمى شود، پس در نتيجه لزوم عقد ضمان قابل اسقاط به جعل خيار يا شرط يا إقالة خواهد بود.

در مباحث گذشته بيان شد كه اولا مطلق ضمان (شرعى و عرفى) را صرفا تعهد واحد از جانب ضامن مى دانيم و ثانيا با توجه به ادلة ى نقلية، حكم شارع به برائت مضمون عنه در خصوص ضمان شرعى را منوط به رضايت مضمون له مى باشد اما اين حكم به برائت را به نحوه متزلزل مى دانيم و تنجيز آن منوط به استيفاء مضمون له خواهد بود فلذا اشتغال بعد از فسخ، اشتغال جديدى نيست تا براى آن به دنبال سبب باشيم بلكه سبب آن همان اشتغال سابق و دِين مضمون عنه به مضمون له مى باشد.

همچنين إقالة در عقد ضمان را جائز ولى منوط به توافق و رضايت هر سه ركن ضمان (مضمون عنه و مضمون له و ضامن) مى دانيم زيرا انفساخ عقد ضمان بر هر سه اثر گذار مى باشد فلذا بايد با توافق هر سه باشد [1] . توجه به اين نكته نيز ضرورى است كه نتيجه ى قول به جواز تقايل در عقد ضمان برائت متزلزل مضمون عنه مى باشد و الا محذورى كه مرحوم آيت الله خوئى براى اشتغال بعد از برائت شناسايى كردند وجود خواهد داشت.

به عبارت ديگر عقد ضمان نوعى وكالت است كه وكيل (ضامن) از جانب موكل (مضمون عنه) موظف به پرداخت دِين شده است و اشتغال ذمة ضامن چيزى جداى از اشتغال ذمة مضمون عنه نيست تا نيازمند به دو سبب باشند و باتوجه به اين نكته متزلزل بودن برائت مضمون عنه و عدم مسئوليت او بعد از ضمان واضح خواهد بود [2] ، خصوصا در موارد ضمان إذنى مسألة روشن تر است زيرا با تحقق عقد ضمان، اصلا مضمون عنه برئ نخواهد شد تا براى اشتغال دوباره ى او بعد از فسخ بدنبال سبب باشيم بلكه به موجب تحقق ضمان صرفا طلبكار او جابجا مى شود و دِينى كه بر ذمة او براى مضمون له بود را نسبت به ضامن بدهكار مى باشد. همچنين با توجه به اينكه قبلا گفته شد كه اگر ضامن به ضمان إذنى، مضمون له را به أقل از دِين راضى نمود نمى تواند به مقدار دِين به مضمون عنه رجوع كند، روشن مى شود كه دو دِين و دو بدهكار مستقل در مسألة وجود ندارد و الا نبايد نسبت به يكديگر تأثيرى مى گذاشت. [3]

مسأله ششم - اگر مضمون له بعد از تحقق ضمان متوجه شود كه ضامن مملوك بوده و بدون إذن مولى اقدام به ضمانت كرده است بعيد نيست كه مضمون له خيار فسخ داشته باشد، همچنان كه اگر متوجه شود ضامن مملوك بوده و با إذن مولى ضامن گرديده است (بنابر حكم به وجوب أداء مملوك بعد از انعتاق در ضمان مملوك مأذون) اين چنين خواهد بود.[4]

مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند در مسألة چهارم اشاره شد كه جهل مضمون له به اعسار ضامن در هنگام تحقق عقد، موجب خيار فسخ داشتن او مى باشد و يكى از مصاديق آن، حكم به جواز فسخ در مسألة ششم خواهد بود[5] زيرا در موارد جهل به مملوكيت ، استيفاء مضمون له متوقف بر انعتاق مملوك مى باشد (اين حكم نسبت به ضمان مملوك بدون إذن مولى اتفاقى و نسبت به ضمان مملوك مأذون اختلافى بود) [6] ، و در نتيجه جهل مضمون له به مملوكيت نيز مانند جعل او به اعسار موجب عدم تمكن استيفاء فعلى از ضامن و سبب خيار فسخ داشتن او مى باشد.

اشكال

مرحوم آيت الله خوئى معتقدند اصل ثبوت خيار فسخ در موارد جهل به اعسار پذيرفته نشد زيرا اجماع ثابت نشد و موثقة حسن بن جهم دلالت نداشت و روايات باب حوالة قابل تعدى نبود، مضافا به اينكه اصل ثبوت خيار در عقد ضمان معقول نبود زيرا موجب ايجاد اثر متعاقدين براى ثالث و اشتغال ذمة بدون سبب مضمون عنه مى باشد، پس بنابراين حكم به خيار در موارد جهل قطعا بلاوجه خواهد بود.[7]

جواب

مى گوييم اولا بنابر قبول برائت متزلزل، تصوير خيار فسخ در عقد ضمان محذورى نخواهد داشت و اشتغال جديدى با فسخ صورت نمى گيرد تا محتاج سبب جديدى باشد. ثانيا جهل به مملوكيت ضامن (موضوع) يا جهل به عدم حق استيفاء از او قبل از عتق (حكم) مناط جعل خيار فسخ معسر را داراست و قابل تعدى از عنوان اعسار و الحاق مسألة به حكم اعسار مى باشد. ثالثا در ضمن مسألة چهارم گفته شد كه هيچ دليل نقلى نسبت به وجود خيار با جهل به اعسار وجود نداشت تا حكم مقيد به عنوان خاصى شده باشد ولى اگر اجماع پذيرفته شود نه تنها قابل تنقيح مناط و تعدى به جهل مملوكيت خواهد بود بلكه حكم به وجود خيار فسخ نسبت به جهل مملوكيت به طريق أولى مى باشد زيرا فرض انعتاق ضامن مملوك بسيار بعيدتر از فرض تمكن ضامن معسر است فلذا قطعا بايد متضمن خيار فسخ باشد. [8]