موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /تنبیهات
تنبيهات
١- مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند همچنان كه شرط تأجيل و حلول در ضمان صحيح شمرده شده است، اشتراط ساير شروط نيز جائز مى باشد و مشمول ادله ى وجوب وفاء به شرط (المؤمنون عند شروطهم) قرار مى گیرد و در نتيجه، تخلف از آن موجب خيار فسخ خواهد بود زيرا بنابر استظهار از ادله ى ضمان و ارتكاز عرفى لزوم نسبت به آن، لزوم ضمان حق است نه حكم و با خيار فسخ منافاتى ندارد.[1]
در مقابل مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اگرچه اشتراط شرط در عقد ضمان جائز و با توجه به عمومات شروط (المؤمنون عند شروطهم) مستتبع حكم تكليفى و وجوب وفاء مى باشد اما تخلف آن موجب خيار فسخ نخواهد بود زيرا نتيجه ى انعقاد ضمان شرعى، انتقال دِين و برائت ذمة مضمون عنه است و لازمه ى خيار فسخ اشتغال دوباره ى مضمون عنه برئ الذمة مى باشد و حال آنكه اشتغال ذمة محتاج سبب شرعى بوده و فسخ عقد ضمان شرعا از اسباب اشتغال ذمة شمرده نشده است و عمومات شروط نيز اثبات اشتغال ذمة مضمون عنه با تخلف شرط و فسخ نمى كند.[2]
٢- هرچند مرحوم صاحب عروة معتقدند اشتراط هرگونه شرطى در عقد ضمان جائز است اما مرحوم علامه حلى مى فرمايند در صورتى كه مضمون له قبول ضمان را مشروط به زيادة از جانب ضامن يا مضمون عنه كند، چنين شرطى إجماعا باطل مى باشد.[3]
مرحوم آيت الله حكيم اين استثناء علامه را ناتمام مى دانند زيرا :[4]
• اين مسألة در كلام بسيارى از فقهاء معنون نيست تا نسبت به حكم آن اجماع وجود داشته باشد.
• علت ممنوعيت چنين شرطى، ربا بودن آن است كه بالاجماع حرام و باطل مى باشد، در حالى كه قول به جواز اشتراط در ضمن عقد ضمان ناظر به شروطى نيست كه شرعا ممنوع و حرام شمرده شده است تا كلام علامة استثناء در مسألة باشد.
• شرط زيادة در صورتى موجب ربا مى شود كه از جانب طلبكار (مضمون له) برعهده بدهكار (ضامن يا مضمون عنه) باشد، بنابراین شرط زيادة از جانب ضامن يا مضمون عنه (بدهكار) برعليه مضمون له بلامحذور خواهد بود. [5]
• شرط زيادة فقط نسبت به بيع (معاوضه مكيل و موزون هم جنس) و قرض ربا و حرام است ولى منشأ بدهى ضامن به مضمون عنه بيع و قرض نيست تا شرط زيادة نسبت به آن موجب ربا گردد بلكه به موجب عقد ضمان مديون گشته است. [6]
٣- بنابر قول به جواز اشتراط در ضمن عقد ضمان (مختار صاحب عروة و آيت الله حكيم) إقالة در ضمان جريان خواهد داشت و عقد با رضايت طرفين منفسخ مى شود زيرا لزوم حق متعاقدين تلقى شد و حق قابل اسقاط مى باشد[7]
، اما بنابر قول به عدم جواز اشتراط (مختار آيت الله خوئى) عقد ضمان قابل تقايل نخواهد بود زيرا متعاقدين نسبت به ثالث (مضمون عنه) ولايت ندارند و أيضا اشتغال ذمة دوباره ى مضمون عنه برئ صرفا با سبب شرعى صورت مى گيرد و إقالة سبب شرعى اشتغال شمرده نشده است.
[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص281.. (كما يقتضيه عموم أدلة الشروط الذي كان بناؤهم على العمل به في الضمان بشرط التأجيل أو الحلول، وبشرط أن يكون الضمان من مال معين وغير ذلك.)
[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص419.. (بل الظاهر أن هذا الاشتراط لا يوجب إلا الحكم التكليفي المحض مع جواز الزامه به نظير الاشتراط في ضمن عقد النكاح. وذلك لما عرفته من أن ثبوت حق الفسخ في المقام بمعنى اشتغال ذمة الغير ثانيا وبعد فراغها وبراءتها أمر خارج عن صلاحية المتعاقدين ويحتاج إلى الدليل الخاص وهو مفقود وأدلة الوفاء بالشرط لا تنهض لاثباته.)
[3] تذكرة الفقهاء- ط آل البيت، العلامة الحلي، ج14، ص290.. (مسألة ٤٨٠ : لو ضمن رجل عن غيره ألفا وشرط المضمون له أن يدفع إليه الضامن أو المضمون عنه كل شهر درهما لا يحسبه من مال الضمان، بطل الشرط إجماعا. وهل يبطل الضمان؟ الأقوى عندي: بطلانه؛ بناء على أن كل شرط فاسد تضمنه عقد فإن العقد يبطل ببطلانه، وهو أحد وجهي الشافعي، والثاني: لا يبطل الضمان ببطلان هذا الشرط.)
[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص282.. (لكن في التذكرة: " لو ضمن رجل عن غيره ألفا وشرط المضمون له أن يدفع إليه الضامن أو المضمون عنه كل شهر درهما لا يحسبه من مال الضمان بطل الشرط إجماعا "، والظاهر أن دعوى الاجماع المذكورة مبنية على كونه من الربا المحرم بالاجماع، وإلا فلم أقف عن من تعرض لهذا الشرط ولحكمه، فضلا عن كونه معقد إجماع. وليس هو من الربا في البيع، ولا في القرض. ثم إنه إذا تم ذلك في الشرط للمضمون له لا يتم في الشرط للضامن، لأن الشرط الموجب للربا ما يرجع إلى الدائن، دون ما يرجع إلى المديون)
[5] مسألة ١٠١٦ منهاج الصالحين حضرت آيت الله سيستانى : إنّما يحرم شرط الزيادة للمقرض على المقترض، وأمّا إذا شرطها للمقترض فلا بأس به، كما إذا أقرضه عشرة دنانير على أن يؤدّي تسعة دنانير، كما لا بأس أن يشترط المقترض على المقرض شيئاً لنفسه.
[6] أقول : حرمت ربا منحصر به قرض نيست بلكه نسبت به هر دِينى وجود دارد، همچنان كه حضرت امام در كتاب البيع مى فرمايند : لاینبغی ا لإشکال فی عدم جواز تأجیل الثمن الحالّ ـ بل مطلق الدین بأزید منـه ؛ فإنّـه رباً محرّم، وکذا لو کان القرض إلیٰ أجل، فزاد فیـه مقابل زیادة عینیّـة أو حکمیّـة ؛ لأنّـه من الربا عرفاً، ولایحلّل الربا با لتخلّص عنـه بالحیلـة ؛ بأن یصالحـه فی مقابل الإمها ل بشیء، أو بغیر ذلک .و حضرت آيت الله سيستانى در مسألة ٩٩٢ منهاج الصالحين مى فرمايند : يجوز تعجيل الدين المؤجّل بنقصان مع التراضي، وهو الذي يسمّى بـ (تنزيل الدين)، ولا يجوز تأجيل الحالّ ولا زيادة أجل المؤجّل بزيادة لأنّه ربا، وقد يتخلّص منه بجعل الزيادة المطلوبة في ثمن مبيع مثلاً ويجعل التأجيل والتأخير إلى أجل معيّن شرطاً على البائع، بأن يبيع الدائن من المدين مثلاً ما يساوي عشرة دنانير بخمسة عشر ديناراً على أن لا يطالب المشتري بالدين الذي عليه إلى وقت كذا، ولكنّه لا يخلو عن الإشكال والأحوط لزوماً الاجتناب عنه، ومثله ما إذا باع المديون من الدائن ما يكون قيمته خمسة عشر ديناراً بعشرة دنانير شارطاً عليه تأخير الدين إلى وقت كذا.
[7] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص281. (وعلى ذلك يبتني جواز التقايل لاختصاص الإقالة بما يكون الفسخ فيه من حقوق الطرفين، ولا تكون فيما لا يكون الفسخ كذلك، لأن أدلة الإقالة العامة ليس واردة في مقام اثبات قابلية المحل، وإنما هي واردة في مقام تشريعها على تقدير القابلية، فالقابلية تحرز من الخارج، والاطلاق المقامي يقتضي الرجوع إلى العرف في احراز القابلية، والارتكاز العرفي يقتضي ثبوت القابلية فيما كان الفسخ من الحقوق الراجعة إلى طرفي المعاقدة.والظاهر اطراد ذلك في عامة العقود المتعلقة بالنفس أو المال، فإن ايقاعها من حقوق الطرفين وفسخها كذلك، ما لم يقم دليل على الخلاف.كالنكاح والوقف، لما دل على لزومهما وعدم تمكن المتعاقدين من فسخهما.فما لم يقم ذلك الدليل فالارتكاز العرفي يقتضي جواز الإقالة، لتعلق العقد بحقوق الطرفين وشؤونهما، وكما أن لهما إيقاعه لهما فسخه، ولأجل ذلك يصح شرط الخيار فيه. والضمان من قبيل ذلك، لما عرفت من أن لزومه مأخوذ من أصالة اللزوم الذي هو من حقوق المتعاقدين، ولا دليل على لزومه حكما كالنكاح.).
