درس خارج فقه استاد حمید درایتی
99/11/12
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /مختار ما در اصل لزوم بیع و ضمان – مساله 5
با توجه به مطالب فوق روشن مىشود كه اگر در عقد ضمان براى مضمون له نيز تعهدى شناسايى شود مانند تعهد عدم رجوع به مضمون عنه، حقيقت ضمان تعهد در برابر تعهد و عقد حقيقى خواهد بود و مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و دليل لزوم مى شود، اما اگر مضمون له صرفا تعهد ضامن نسبت به پرداخت دِين را قبول كند، حقيقتا ضمان عقد و تعهد در برابر تعهد نخواهد بود و بالتبع مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد نمى شود، هرچند عدم لزوم ضمان به معناى جواز فسخ براى طرفين نمى باشد زيرا ضامن به مقتضاى ادله ى وجوب وفاء به وعده و تعهد بايد ملتزم به تعهد خود باشد.
به نظر مى رسد اگر مقصود از ضمان، ضمان عرفى باشد كه موجب انضمام دو ذمة بوده و حقيقتا عقد نخواهد بود بلكه صرفا التزام و تعهد يك جانبه از طرف ضامن مى باشد، و اما اگر مقصود از ضمان، ضمان شرعى باشد كه بنابر نظر مشهور ذاتا موجب انتقال و برائت ذمة مضمون عنه بوده و حقيقت آن تعهد در مقابل تعهد خواهد بود فلذا مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد مى شود، و اما بنابر نظر مختار كه حقيقت آن إيقاع و تعهد يك جانبه بوده و حكم شارع به برائت ذمة منوط به قبول مضمون له خواهد بود، ضمان مشمول وجوب وفاء و حرمت نقض و لزوم عقد نمى شود.
بنابراين با در نظر گرفتن عدم اعتبار اجماع در مسأله (در جلسه ٧١ گذشت) و عدم تطبيق أصالة اللزوم، ضمان لزوم نخواهد داشت.
مسأله پنجم - اگرچه بنابر نظر مشهور عقد ضمان اصالتا عقد لازمى است اما اشتراط خيار فسخ يا تخلف شرط [1] نسبت به آن با توجه به عمومات ادله ى شروط (المؤمنون عند شروطهم) جائز است و در نتيجه جواز فسخ بر آن عارض شده و ضامن يا مضمون عنه حق فسخ خواهند داشت.[2]
اشكال
مرحوم آيت الله خوئى معتقدند عقود بر دو گونه است :[3]
• عقودى كه نتيجه ى آن فقط به متعاقدين برمى گردد (مانند بيع) — نسبت به اين عقود اشتراط خيار فسخ يا تخلف شرط جائز است مگر اينكه شارع تعبدا آن را قابل جعل خيار ندانسته باشد (مانند نكاح) .
• عقودى كه نتيجه ى آن بر غير متعاقدين نيز برمى گردد (مانند ضمان) — نسبت به اين عقود اشتراط خيار فسخ يا تخلف شرط جائز نيست زيرا متعاقدين نسبت به شخص ثالث ولايتى ندارند تا بتوانند با رضايت هم يا استفاده از حق خيار، مؤثر در او باشند.
با توجه به اينكه نتيجه ى ضمان شرعى برائت مضمون عنه مى باشد و او خارج از حقيقت عقد است، عقد ضمان قابل جعل خيار نيست زيرا اثر فسخ به خيار، اشتغال ذمة مضمون عنه بوده كه با توجه به عدم ولايت متعاقدين اين چنين حقى براى آنان وجود نخواهد داشت.
جواب
مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند معيار در جواز اشتراط خيار فسخ و عدم جواز اين است كه لزوم در عقد به عنوان حق جعل شده باشد يا به عنوان حكم. توضيح مطلب آنكه اگر لازم بودن عقد حقى براى متعاقدين قرار داده شده باشد قابل اسقاط بوده و اشتراط خيار فسخ جائز خواهد بود، اما اگر لزوم عقد حكم شارع باشد، اشتراط خيار فسخ شرط مخالف كتاب و سنت (مخالف حكم شارع) بوده و بى اعتبار خواهد بود.
به نظر مى رسد كه مرتكز عرف از لزوم عقودى كه متعلق آن مال يا نفس هستند و استظهار از ادله، حقى بودن آن بوده كه در نتيجه اشتراط خيار فسخ جائز مى باشد و حكمى بودن لزوم نياز به تصريح و دليل خاص دارد همچنان كه در عقد نكاح و وقف اين چنين مى باشد. بنابراين با توجه به عدم وجود دليل خاص بر حكمى بودن لزوم در عقد ضمان، اشتراط خيار فسخ نسبت به آن جايز خواهد بود.[4]
مى گوييم اگر تنها محذور مرحوم آيت الله خوئى بر عدم جواز اشتراط خيار فسخ، عدم ولايت متعاقدين باشد كه با رضايت يا درخواست مضمون عنه محذور ازبين مى رود و در نتيجه ايشان بايد قائل به جواز اشتراط خيار بشوند، و اما اگر محذور ايشان همان اشتغال ذمة مضمون عنه بعد از برائت ذمة او باشد كه نياز به اسباب شرعى داشته و فسخ سبب شرعى اشتغال ذمة نيست، به نظر ما كلام ايشان تمام نيست زيرا اولا ملكيت نيز نیازمند اسباب شرعى است و اقالة يا فسخ بيع سبب آن نمى باشد و ثانيا برائت حاصله با ضمان مشروط از ابتدا به صورت متزلزل خواهد بود و تحقق آن منوط به عدم فسخ مى باشد پس با فسخ اشتغال جديدى صورت نمى گيرد تا سبب شرعى جديدى بخواهد بلكه با فسخ به مقتضاء همان سبب سابق اشتغال، مشغول الذمة خواهد بود. [5]