درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] جواهر الكلام، النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن، ج23، ص3.

[2] علامة الحلى، تذكرة الفقهاء، ج1، ص٥١٥.

[3] كفاية الأحكام، المحقق السبزواري، ج1، ص92.

[4] فاضل المقداد، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج٢، ص٤٤.

[5] القواعد و الفوائد‌- ط دفتر تبلیغات اسلامی‌، الشهيد الأول، ج2، ص242.

[6] معناى اصل - معناى لزوم - ادله ى أصالة اللزوم - تطبيقات و استثناءات آن.

[7] كتاب المكاسب، الشيخ مرتضى الأنصاري، ج13، ص20. (المستفاد من كلمات جماعة أن الأصل هنا قابل لإرادة معان:الأول: الراجح، احتمله في جامع المقاصد مستندا في تصحيحه إلى الغلبة وفيه: أنه إن أراد غلبة الأفراد، فغالبها ينعقد جائزا لأجل خيار المجلس أو الحيوان أو الشرط، وإن أراد غلبة الأزمان، فهي لا تنفع في الأفراد المشكوكة، مع أنه لا يناسب ما في القواعد من قوله : وإنما يخرج من الأصل لأمرين: ثبوت خيار أو ظهور عيب. الثاني: القاعدة المستفادة من العمومات التي يجب الرجوع إليها عند الشك في بعض الأفراد أو بعض الأحوال، وهذا حسن، لكن لا يناسب ما ذكره في التذكرة في توجيه الأصل.الثالث: الاستصحاب، ومرجعه إلى أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرد فسخ أحدهما، وهذا حسن.الرابع: المعنى اللغوي، بمعنى أن وضع البيع وبناءه عرفا وشرعا على اللزوم وصيرورة المالك الأول كالأجنبي، وإنما جعل الخيار فيه حقا خارجيا لأحدهما أو لهما، يسقط بالإسقاط وبغيره.).

[8] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج38، ص12. (ويردّه : أنّ الغلبة ممنوعة صغرى وكبرى . أمّا بحسب الكبرى ـ وإنّما لم يتعرّض شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) إلى وجه منع الغلبة بحسب الكبرى لوضوحه وعدم احتياجه إلى الذكر ـ فلأنّ الغلبة أدون من الحكم بالاستقراء الناقص بمراتب لأنّ الحكم في موارد الاستقراءات الناقصة مستند إلى مشاهدة فردين أو أفراد من طبيعة، وملاحظة أنّ أفراد تلك الطبيعة متّصفة بوصف وبه يحكم على أنّ سائر الأفراد أيضاً واجدة لتلك الصفة مع الجهل بحالها وعدم ملاحظتها من جهة أنّ اتّصاف عشرة أفراد من طبيعة واحدة بوصف يكشف عن أنّ هذا الوصف ثابت لنفس الطبيعة وأنّه ليس من عوارض الفرد وإلاّ لم يوجد في هذه الأفراد الكثيرة بنسق واحد، وبما أنّ الوصف ثبت لنفس الطبيعة بملاحظة تلك الأفراد الواجدة للوصف فيحكم بأنّ الطبيعة أينما سرت تتّصف بهذا الوصف حتى في الأفراد الاُخر التي نجهلها ولم نشاهدها .وأمّا في الغلبة وملاحظة أنّ الغالب في البيع أو المعاملات هو اللزوم مع العلم بأنّ بعضها جائز لأجل دليل خارجي، فلا يمكن فيها دعوى أنّ اللزوم من أوصاف طبيعة البيع مثلا بملاحظة أنّه بحسب الغالب لازم، إذ لو كان اللزوم من أوصاف نفس طبيعة البيع لم ينفك عنها في بعض الموارد مع أنّ المفروض أنّا نعلم أنّ البيع في بعض الموارد جائز، فمع عدم استكشاف أنّ الوصف من أوصاف الطبيعة كيف يمكن الحكم على أنّ سائر الموارد والأفراد أيضاً واجدة لوصف اللزوم .فظهر أنّ حال الغلبة أدون من الاستقراء الناقص بمراتب، وبما أنّ الاستقراء الناقص ليس بحجّة فالغلبة لا تكون حجّة بالأولوية.وبالجملة : لا وجه للالحاق بالغالب إلاّ دعوى حصول الظنّ بأن المشكوك من الأعم الأغلب، مع أنّ الظنّ لا يحصل به في جميع الموارد لوجود بعض قرائن خاصّة، وعلى تقدير حصوله لا يمكن الاعتماد عليه لأنّ الظنّ لا يغني من الحقّ شيئاً .وأمّا بحسب الصغرى، فقد أورد عليه شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) بأنّه ما المراد من الغلبة في المقام، فإن اُريد منها غلبة اللزوم بحسب الأفراد ودعوى أنّ الغالب في أفراد البيع اللزوم، ففيه : أنّ البيع غالباً ينعقد جائزاً لأجل خيار المجلس أو غيره، فالغلبة في أفراد البيع هي انعقادها بوصف الجواز وإنّما تصير لازمة باسقاط الخيار ونحوه، فلا غلبة من هذه الجهة .وإن اُريد منها الغلبة بحسب الزمان، فهي وإن كانت كذلك لأنه إنّما يكون جائزاً في مقدار ساعة أو أقل ما دام لم يتفرّقا وأمّا بعده فهو لازم إلى يوم القيامة فالغلبة بحسب الزمان في اللزوم، إلاّ أنّ هذه الغلبة إنّما تفيد فيما إذا شككنا في البيع أنه في زمان المجلس أو في زمان الافتراق . وبعبارة اُخرى شككنا في أنّ الزمان هل هو من الزمان المحكوم فيه بالجواز الذي هو بمقدار ساعة مثلا، أو أنه من الأزمنة المحكوم فيها باللزوم التي هي بعد الساعة الاُولى إلى يوم القيامة، فيلحق الزمان المشكوك بالأعمّ الأغلب ويحكم عليه بأنّه من الأزمنة المحكومة باللزوم . وأمّا إذا شككنا في بيع في أول انعقاده وأنه هل انعقد جائزاً أو لازماً، فلا يمكن إلحاقه بالأزمنة المحكومة باللزوم، للعلم بأنّ الزمان زمان الحكم بالجواز وهو أول زمان انعقاد البيع، بل لابدّ حينئذ من إلحاقه بالجائز، لأنّ الغالب في أول زمان انعقاد البيع هو الجواز لأجل خيار المجلس ونحوه، وإن كان الغالب بعد زمان انعقاده هو اللزوم إلاّ أنّ الغالب في أول انعقاده لمّا كان هو الجواز فيلزم إلحاقه به، لأنّ غلبته تمنع من إلحاقه بغير صنفه الذي هو أول زمان الانعقاد .ونظير ذلك ما إذا فرضنا أنّ الغالب في الإنسان هو أن يكون أقل من مترين إلاّ صنف خاص ـ كسادات الكاظمين، فإنّ الغالب في هذا الصنف أن يكون أزيد من مترين ـ فإذا شككنا في فرد من هذا الصنف الخاص أنه بمقدار مترين أو أكثر فلا محيص من إلحاقه بالغالب في صنفه، وهو أن يكون أزيد من مترين، ولا يمكن إلحاقه بغير صنفه الذي يكون الغالب فيه أقل من مترين وذلك ظاهر . وهكذا في المقام فإنه لابدّ من إلحاق المشكوك الذي هو البيع في أول انعقاده بالغالب في صنفه وهو الجواز، لأنّ الغالب فيه في أول انعقاده هو الجواز، لا بالغالب في غير صنفه الذي هو في غير زمان الانعقاد، والغالب فيه اللزوم، وهذا من دون فرق بين أن يكون الشك من جهة الشبهة الموضوعية أو من جهة الشبهة الحكمية .ومن ذلك يظهر أنّ ما ذكره غير واحد من الأعلام من أنّ الغلبة بحسب الزمان تجدي في إلحاق الفرد المشكوك بالغالب بحسب الزمان ممّا لا يمكن مساعدته ولعلّه من جهة عدم الوصول إلى مراد شيخنا الأنصاري (قدّس سرّه) .).

[9] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج38، ص15.. (ويردّه : أنه مختص بما إذا لم تكن الملكية متّصفة بالجواز سابقاً، إذ مع اتّصافها بالجواز لا يبقى لاستصحاب الملكية مجال، لوجود أصل حاكم عليه، وهو استصحاب بقاء الجواز في الملك، هذا مضافاً إلى المناقشة في جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية، وكيف كان فالأصل بمعنى الاستصحاب لا يفيد قاعدة كلية .)

[10] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج38، ص15. (أنّ مقتضى وضع البيع هو اللزوم، لأنّ بناءه بحسب الشرع والعرف والعقلاء عليه ـ ولعلّ هذا هو مراد العلاّمة (قدّس سرّه) حيث ذكر أنّ الغرض تمكّن المتعاقدين من التصرّف فيما صار إليهما، وهذا لا يحصل إلاّ فيما أمن من فسخ صاحبه، وقد يوجب فسخه نقض الغرض من المعاملة ولا تصل إليه قيمة ماله لكثرتها، وهذا حسن ولا بأس به، لأنّ السيرة الجارية بين المتديّنين وغيرهم إنّما هي على اللزوم، فلذا إذا جاء بالمبيع بعد سنة أو شهر وأراد فسخ المعاملة لا يسمعون قوله . وهذا البناء يشكّل شرطاً ضمنيّاً في المعاملة والبيع بحسب بناء العقلاء فكأنّهم شرطوا على المتعاقدين عدم الرجوع . وهذه السيرة ممّا لم يردع عنها الشارع ويكفي ذلك في الامضاء إلاّ في مقدار خيار المجلس والحيوان فلابدّ من تخصيصه بمقدار خياري المجلس والحيوان .).

[11] كتاب المكاسب، الشيخ مرتضى الأنصاري، ج13، ص34. (ثم إن " الأصل " بالمعنى الرابع إنما ينفع مع الشك في ثبوت خيار في خصوص البيع، لأن الخيار حق خارجي يحتاج ثبوته إلى الدليل. أما لو شك في عقد آخر من حيث اللزوم والجواز فلا يقتضي ذلك الأصل لزومه، لأن مرجع الشك حينئذ إلى الشك في الحكم الشرعي. وأما الأصل بالمعنى الأول فقد عرفت عدم تمامه. وأما بمعنى الاستصحاب فيجري في البيع وغيره إذا شك في لزومه وجوازه. وأما بمعنى القاعدة فيجري في البيع وغيره، لأن أكثر العمومات الدالة على هذا المطلب يعم غير البيع، وقد أشرنا في مسألة المعاطاة إليها.).

[12] مائده/سوره5، آیه١.

[13] تفسير القمي‌، القمي، علي بن ابراهيم، ج1، ص160.

[14] حدثني أبي عن النضر بن سويد عن عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام قوله " أوفوا بالعقود " قال : بالعهود.

[15] كتاب المكاسب، الشيخ مرتضى الأنصاري، ج13، ص36. (فمنها قوله تعالى : (أوفوا بالعقود) دل على وجوب الوفاء بكل عقد. والمراد بالعقد: مطلق العهد - كما فسر به في صحيحة ابن سنان المروية في تفسير علي بن إبراهيم - أو ما يسمى عقدا لغة وعرفا. والمراد بوجوب الوفاء: العمل بما اقتضاه العقد في نفسه بحسب دلالته اللفظية، نظير الوفاء بالنذر، فإذا دل العقد مثلا على تمليك العاقد ماله من غيره وجب العمل بما يقتضيه التمليك من ترتيب آثار ملكية ذلك الغير له، فأخذه من يده بغير رضاه والتصرف فيه كذلك نقض لمقتضى ذلك العهد، فهو حرام.فإذا حرم بإطلاق الآية جميع ما يكون نقضا لمضمون العقد - ومنها التصرفات الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضا صاحبه - كان هذا لازما مساويا للزوم العقد وعدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فيستدل بالحكم التكليفي على الحكم الوضعي أعني فساد الفسخ من أحدهما بغير رضا الآخر، وهو معنى اللزوم.).