درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص408.. (وهل يلحق بالاعسار تبين كونه مماطلا مع يساره في ثبوت الخيار أو لا وجهان.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص417.. (من اختصاص أدلة الخيار من الاجماع والنص وما ذكره صاحب الجواهر (قده) بالاعسار فيكون التعدي عنه محتاجا إلى الدليل وهو مفقود، ومقتضى أصالة اللزوم العدم. ومن التمسك بقاعدة نفي الضرر، فإن الحكم بلزوم هذا العقد ضروري على الدائن فينفي بالقاعدة - على ما مر تفصيله في خيار الغبن - والأقوى هو الأول، لما عرفته غير مرة من اختصاص دليل لا ضرر بنفي الأحكام الضررية من الأحكام المجعولة في الشريعة المقدسة، وعدم شموله للضرر الحاصل من فعل المكلف نفسه، كما أنه لا يتكفل جبر الضرر الحاصل كذلك.وحيث أن مقامنا من هذا القبيل لأن المضمون عنه إنما وقع في الضرر نتيجة لفعل نفسه أعني رفع يده عن (ذمته؟) الثابت في ذمة المدين في قبال اشتغال ذمة الضامن به، فلا يلزم الشارع المقدس تداركه بجعل الخيار له، فإن دليل نفي الضرر قاصر الشمول عن مثل هذه الموارد، على أن دليل نفي الضرر لو شمل المقام لكان لازمه الحكم ببطلان الضمان من رأس لا الحكم بصحته مع ثبوت الخيار، وتمام الكلام فيه موكول إلى محله. إذن فالأظهر في المقام هو عدم الخيار حتى ولو قلنا بثبوته على تقدير ظهور اعساره فضلا عن انكاره - كما هو المختار)

[3] در دو صورت ممكن است اجماع محتمل المدرك شناخته شود :وجود دليل معتبرى كه به ظاهر مستند مجمعين قرار نگرفته باشد. وجود دليل غير معتبرى كه احتمال اعتبار آن نزد مجمعين و استناد به آن وجود داشته باشد.

[4] نسبت به حجيت اجماع مدركى سه نظريه وجود دارد :١- اجماع و اتفاق فقیهان از هیچ اعتباری برخوردار نیست و فرقی نمی کند که این اجماع مدرکی باشد یا نباشد كه مدعاى مرحوم آيت الله خوئى و تبريزى و شاهرودى است. ٢- اگر دلیل اجماع ذکر نشده باشد، اعتبار اجماع در صورت جمع شدن شرائط ممکن است اما اگر دلیل ذکر شده باشد، اجماع نمی تواند کاشف از دیدگاه معصوم باشد كه مدعاى مشهور اصوليين است.٣- در اعتبار اجماع فرقی بین مدرکی بودن و مدرکی نبودن اجماع وجود ندارد كه مدعاى حضرت آيت الله شبيرى زنجانى است. ايشان معتقدند که اگر اجماع کاشف از ارتکاز متشرعه در زمان معصوم بود حجت است و از این جهت هیچ فرقی نمی کند که اجماع مدرکی باشد یا نباشد، ایشان می فرمایند : اجماع چه مدركى باشد و چه نباشد، اگر اتصال آن به زمان معصوم عليه السلام ثابت شود، صلاحيت استناد دارد هر چند اجماع مدركى باشد و حتى خود مدرك صلاحيت استناد نداشته باشد. زيرا دليل عمده براى حجيّت اجماع تقرير معصوم است. يعنى مطلبى كه در تمام ازمنه و از جمله دوران معصوم عليه السلام محلِّ ابتلاء بوده و ردع نشده، حجّت مى‌باشد و حمل بر تقيّه نيز نمى‌توان كرد، زيرا تقيّه در مورد يك مسأله در تمام ازمنه نبوده است. البتّه بسيارى از اجماعات متأخرين مستند به استدلالات آنها بوده و اتصال به زمان معصوم را نمى‌توان احراز كرد، پس در واقع ایشان دو شرط برای حجیت اجماع دارند :شرط اول : اتصال اجماع به زمان معصومشرط دوم : محل ابتلا بودن برای مکلفین زمان معصومفلذا مدرکی بودن یا نبودن در حجیت اجماع تاثیری ندارد زیرا اگر فقیهان به دلیلی استدلال کرده باشند و ان دلیل اعتباری نداشته باشد ولی اجماع اتصال به زمان معصوم داشته باشد می توان از طریق تقریر معصوم و امضای معصوم حجیت اجماع را ثابت کرد .توضیح مطلب این است که اگر احراز کنیم وحدت دیدگاه فقیهان امر حادثی نیست بلکه ریشه در اعصار پیش از آنها دارد و در زمان امام معصوم نیز این وحدت دیدگاه و اتفاق نظر وجود داشته است، پی می بریم که این وحدت دیدگاه ریشه در گفتار معصوم دارد والا چنین وحدت دیدگاهی شکل نمی گرفت. در حقیقت با توجه به این که مساله ی مورد نظر تا چه مقدار محل ابتلاء مکلفین بوده است می توان به دیدگاه معصوم در این باره علم پیدا کرد زیرا تا وقتی این دیدگاه امری فراگیر در زمان معصوم نبوده باشد نمی توان رضایت معصوم به ان دیدگاه را کشف کرد .بنابر این اگر چنین اجماعی وجود داشت، دیدگاه معصوم احراز می شود و اگر فقیهان در مقام استدلال بر مساله، به ادله ای استدلال کرده باشند که مورد مناقشه و اشکال باشند، ضرری به این اجماع نمی زند چون در مقام عینیت بخشیدن به این ارتکاز بوده اند.