موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان
اشكال
مرحوم آيت الله حكيم[1]
و خوئى[2]
معتقدند استدلال به اين موثقة براى اثبات حق فسخ داشتن مضمون له با جهل به اعسار ضامن، ناتمام است زيرا :
• مورد روايت تحليل (جلب حلاليت) است نه تضمين.
• بنابر اين روايت، تمكن ضامن شرط صحت ضمان است نه شرط لزوم آن.
• روايت اختصاص به صبى و أم دارد و قابل تعدى به دو بالغ نيست.
• اين روايت مقتضى صحت تحليل غير طلبكار و ضمان بدون رضايت مضمون له است كه مخالف نظر مشهور فقهاست.
اگر چه مرحوم آيت الله خوئى بعد از بيان اشكالات مى فرمايند مقصود واقعى اين روايت معلوم نيست و حتى در مورد خودش كه تحليل بدهكار از جانب غير طلبكار است قابل التزام نمى باشد ؛ اما به نظر مى رسد اگر روايت ناظر به ضمان باشد محذورى نخواهد داشت زيرا در ضمان شرعى رضايت مضمون له را معتبر ندانستيم و در فرض نارضايتی آنان حق فسخ داشته و فقره اول روايت على القاعده خواهد بود.
هرچند ظاهر عبارت مرحوم صاحب عروة (و يستفاد من بعض الأخبار أيضا) آن است كه براى اثبات حق فسخ داشتن مضمون له با جهل به اعسار ضامن، روايات متعددى وجود دارد همچنان كه مرحوم شيخ طوسى نيز دلالت اخبارى بر مسأله را ادعا فرموده است و فتواى مرحوم ابن إدريس بر لزوم ضمان نيز مؤيد اين تعدد روايت است زيرا ايشان خبر واحد را حجت نمى دانند، اما غير از اين موثقة روايت ديگرى در مسأله يافت نمى شود[3]
، إلا اينكه مرحوم صاحب جواهر به رواياتى در باب حواله نيز تمسك جسته است كه متضمن اشتراط تمكن مالى محال عليه در صحت حواله مى باشد و چنين ادعا نموده است كه حواله شبيه ضمان و مشترك در احكام هستند.[4]
روايات مستدل مرحوم صاحب جواهر صحيحة أبى أيوب[5]
و صحيحة منصور بن حازم[6]
است اما مرحوم آيت الله خوئى استدلال به اين روايات را براى اثبات حق فسخ در ضمان، قياس و باطل مى دانند زيرا قِوام هر عقدى به اركان آن است كه در عقد حواله، بدهكار و طلبكار و در عقد ضمان، طلبكار و ثالث مى باشد پس اين دو عقد قابل تطبيق بر يكديگر نيستند.
[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص278. (لكن مورده التحليل لا الضمان. ومفاده أن الملاءة شرط الصحة فيه، لا شرط اللزوم كما هو المدعى. وأن ذلك مختص بالصبي وأمه، دون البالغ وأخيه، فإن اطلاق الصحة في الثاني يقتضي عدم الشرطية فيه، فيكون صدر الحديث دليلا على عدم الخيار. ولذلك قال في مفتاح الكرامة: " والشهرة تجبر السند والدلالة ". وفي الجواهر قال: " وما عساه يشعر به ذيل خبر ابن الجهم... " فلم يجعل الخبر دالا عليه. هذا مضافا إلى ما فيه من الاشكال من صحة التحليل بلا إذن الدائن، أو الضمان بلا إذن المضمون له.
).
[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص414.. (وهي وإن كانت معتبرة سندا إلا أنها أجنبية من حيث الدلالة عن المدعى فإنها واردة في تحليل بعض الورثة لصحته من الدين بالفعل مع الالتزام بتحصيل رضى سائر الوراث أيضا، وأين ذلك من الضمان الذي هو محل الكلام؟وبعبارة أخرى: إن مورد المعتبرة هو التحليل وهو عقد قائم بين المدين وشخص آخر، في حين أن مود كلامنا هو الضمان الذي هو عقد قائم بين الدائن وشخص آخر، فلا مجال لاثبات الحكم الثابت في أحدهما للآخرعلى أن هذه المعتبرة لو تمت من حيث الدلالة في المقام فمن الواضح أن مقتضاها بطلان الضمان مع عدم الملاءة لا ثبوت الخيار، وهو مما لا يقول به أحد على أنه لا بد من رد علم هذه المعتبرة إلى أهلها حتى موردها - التحليل - لأنها تضمنت صحة التحليل من الأجنبي وحصول فراغ.)
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص278.. (ولم يعرف خبر يدل على المشهور غير ما ذكر. نعم قيل: إن فتوى ابن إدريس به وذكر الشيخ له في النهاية يدل على أن به خبرا أو أخبارا. انتهى. ولعله اجتهاد منهما في دلالة خبر ابن الجهم. وفي الجواهر: استدل عليه بما دل على اشتراط الملاءة في المحال عليه، لأن الحوالة أخت الضمان. لكن لم تثبت هذه الإخوة في المقام.)
[4] جواهر الكلام، النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن، ج26، ص128. ((و) كيف كان فلا خلاف عندنا في أنه (يشترط فيه) أي في لزوم الضمان (الملاءة أو العلم) من المضمون له (بالاعسار) والرضا به، بل عن ظاهر الغنية الاجماع، والسرائر نسبته إلى أصحابنا وجامع المقاصد ظاهرهم أن هذا الحكم موضع وفاق، ولعل ذلك مضافا إلى قاعدة الضرر، وبناء الضمان على الارتفاق، وإرادة الأداء وما عساه يشعر به ذيل خبر ابن الجهم المتقدم، وما تسمعه من النصوص في الحوالة الدالة على ذلك، وهي أخت الضمان دليل الحكم المزبور، وحينئذ فإذا كان الضامن مليا أو معلوم الاعسار عند المضمون له لزم بالضمان بلا خلاف ولا إشكال.
).
