موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان
همچنين نكته اول آيت الله خوئى نيز مردود است زيرا اولا لازم بودن عقد ضمان مربوط به ضمان انتقالى است نه مطلق ضمان تا شامل ضمان انضمامى نيز بشود خصوصا بنابر قول به اينكه ضمان انضمامى، اصلا عقد نباشد. ثانيا علت لزوم عقد ضمان انتقالى، عدم وجود دليلى بر اشتغال ذمة مضمون عنه بعد از فراغ ذمة است و اين علت در ضمان انضمامى قابل تطبيق نمى باشد زيرا انعقاد ضمان و فسخ آن تأثيرى در اشتغال ذمة مضمون عنه نخواهد داشت. ثالثا لزوم عقد را به معناى عدم امكان فسخ با رضايت طرفين دانستن اول كلام است زيرا قاعده عقود لازم آن بود كه از يك طرف قابل فسخ نيست ولى با توافق طرفين قابل فسخ مى باشد (مگر دليل خاصى وجود داشته باشه كه عقد لازم حتى با رضايت طرفين قابل انفساخ نباشد مانند عقد نكاح) همچنان كه اقاله در بيع جارى مى شود و بنابر نظر مشهور فقهاء اماميه اقاله فسخ بيع است نه عقد جديد. [1]
مسأله چهارم - ضمان شرعى عقد لازم است و ضامن و مضمون له حق فسخ آن را نخواهند داشت هرچند ضامن اقدام به ضمان اذنى نمايد و سپس عالم به اعسار مضمون عنه شود كه در اين صورت محلى براى رجوع و تدارك ندارد ، و يا مضمون له در فرض تمكن ضامن اقدام به فسخ كند.[2]
مرحوم آيت الله خوئى براى قول به لزوم ضمان دو دليل اقامه مى كنند :[3]
• ضمان شرعى موجب برائت ذمة مضمون عنه و انتقال ذمة به ضامن مى باشد و سببى براى اشتغال ذمة دوباره ى او با فسخ ضمان وجود ندارد.
• أصالة اللزوم كه مستفاد از ادله ى صحت عقود (اوفوا بالعقود) و عمومات مى باشد.[4]
در صورتى كه مضمون له با علم به معسر بودن ضامن حين انعقاد ضمان قبول ضمان نمايد و يا ضامن متمكن بعد از انعقاد ضمان معسر گردد نيز مضمون له حق فسخ نخواهد داشت اما در فرض جهل به معسر بودن ضامن حين انعقاد ضمان، مشهور فقهاء بلكه همه ى آنان قائل به خيار فسخ براى مضمون له مى باشند[5]
، همچنان كه از رواياتى نظير موثقة حسن بن جهم نيز جواز فسخ بدست مى آيد.[6]
اين روايت به سبب ابن فضال موثقة و معتبر است و سوال دوم آن عبارت است از اينكه آيا مادر حق دارد از طرف صبى، بدهكار به او را حلال نمايد و ضامن اخذ رضايت از طفل شود؟ كه حضرت در جواب مى فرمايند اگر مالى براى أداء دِين يا جلب رضايت او با مصالحه (بعد از بلوغ) داشته باشد، چنين حقى خواهد داشت و الا اگر معسر است چنين عملى باطل مى باشد.
[1] أقول : مقصود حضرت آيت الله خوئى اين نيست كه همهى عقود لازمة با توافق طرفين قابل فسخ نيست بلكه خصوص عقد ضمان اين چنين است كما اينكه نسبت به عقد نكاح نيز دليل ثانوى بر اين مطلب وجود داشت. علت عدم انفساخ عقد ضمان با رضايت طرفين نيز آن است كه توافق دو نفر نمى تواند موجب اشتغال ذمة شخص ثالثى (مضمون عنه) شود.
[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص407. ((مسألة ٤) : الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له، فلا يجوز للضامن فسخه حتى لو كان بإذن المضمون عنه، وتبين اعساره وكذا لا يجوز للمضمون له فسخه والرجوع على المضمون عنه، لكن بشرط ملاءة الضامن حين الضمان أو علم المضمون له باعساره، بخلاف ما لو كان معسرا حين الضمان وكان جاهلا باعساره ففي هذه الصورة يجوز له الفسخ على المشهور، بل الظاهر عدم الخلاف فيه، ويستفاد من بعض الأخبار أيضا.
).
[3] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص413.. (فإن إرجاع الدين إلى ذمة المضمون عنه ثانيا وفراغ ذمة الضامن بعد الحكم بصحة الضمان وانتقال الدين إلى ذمة الضامن وفراغ ذمة المضمون عنه بالمرة، يحتاج إلى الدليل وهو مفقود ومقتضى أصالة اللزوم - المستفادة من اطلاقات أدلة صحة العقود والعمومات بقاء الحكم الأول على حاله.)
[4] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج38، ص23.. (والصحيح في تقريب الاستدلال بالآية على اللزوم أن يقال - كما ذكرناه في باب المعاطاة - إنّ الوفاء بمعنى التمام والايفاء بمعنى الاتمام ومتعلّقه هو الالتزام والمعنى أنه يجب إنهاء الالتزام وإتمامه وحرمة نقضه وفسخه وأنه لابدّ من الادامة على ما التزم به من البيع والملكية ويحرم نقضه، وعليه فيكون الفسخ محرّماً لأنه قطع الالتزام ومنع عن الاتمام الواجب. ثم إنّ المراد بالأمر بالوفاء ليس هو الأمر المولوي حتى يقال إنّ الاتمام واجب تكليفي والفسخ والنقض محرّمان شرعاً، وذلك للقطع بأنّ البقاء على الالتزام ليس من الواجبات، وبأنّ الفسخ ليس من أحد المحرّمات الشرعية بحيث يوجب الفسق ويخرج المرتكب له عن العدالة بسببه، وهذا ممّا تشهد به ضرورة الفقه، فلابدّ من كون الأمر به في الآية المباركة إرشاداً إلى اللزوم وعدم انفساخ العقد بالفسخ نظير النهي عن صلاة الحائض بقوله « دعي الصلاة أيام أقرائك ». وبعبارة اُخرى: أنّ ظهور الأمر في المولوية عند الشك فيها وإن كان غير قابل للانكار إلّاأنّ المورد غير قابل للمولوية في محل الكلام، لبداهة عدم كون الفسخ أحد المحرّمات الشرعية، فلا محالة يكون الأمر إرشاداً إلى أنّ المعاملة والمعاقدة لا تنفسخان بالفسخ. وعليه فالآية الكريمة تدلّ بالدلالة المطابقية على اللزوم في العقود فيتمسّك بها عند الشك في الجواز واللزوم.)
[6] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج18، ص425، أبواب كتاب الضمان، باب4، ح1، ط آل البيت. (محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، عن ابن فضال عن الحسن بن الجهم قال: سألت أبا الحسن (عليه السلام) عن رجل مات وله على دين وخلف ولدا رجالا ونساء وصبيانا، فجاء رجل منهم فقال: أنت في حل مما لأبي عليك من حصتي وأنت في حل مما لاخوتي وأخواتي وأنا ضامن لرضاهم عنك قال: يكون في سعة من ذلك وحل قلت: فإن لم يعطهم قال: كان لك في عنقه، قلت: فان رجع الورثة على فقالوا: أعطنا حقنا؟ فقال: لهم ذلك في الحكم الظاهر فأما بينك وبين الله فأنت منها في حل إذا كان الذي حللك يضمن لك عنهم رضاهم فيحمل لما ضمن لك، قلت: فما تقول في الصبي لامه ان تحلل؟ قال: نعم إذا كان لها ما ترضيه أو تعطيه، قلت: فإن لم يكن لها؟ قال: فلا.، قلت: فقد سمعتك تقول: إنه يجوز تحليلها؟ فقال: إنما أعنى بذلك إذا كان لها قلت: فالأب يجوز تحليله على ابنه؟ فقال له: ما كان لنا مع أبي الحسن (عليه السلام) أمر يفعل في ذلك ما شاء، قلت: فان الرجل ضمن لي عن ذلك الصبي وأنا من حصته في حل فان مات الرجل قبل أن يبلغ الصبي فلا شئ عليه؟ قال: والامر جائز على ما شرط لك.)
