درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/10/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان

مرحوم صاحب عروة بعد از بيان نظر مشهور مى فرمايند بعيد نيست كه إبراء ضامن در ضمان انضمامى نيز موجب برائت مضمون عنه و سقوط اصل دِين شود، همچنان كه مرحوم آيت الله خوئى نيز معتقدند نظر صحيح همين احتمال مى باشد و توجه به سه نكته چنين نتيجه اى در برخواهد داشت. آن نكات عبارتند از :[1]

• ضمان از عقود لازمة است و رفع يد مضمون له از ضمانت ضامن و إبراء ذمة او در عين بقاء دِين بر ذمة مضمون عنه، حتى با رضايت طرفين ممكن نمى باشد (با بقاء موضوع حق ازبين بردن حكم شارع وجود ندارد) و تنها طريقى كه براى انحلال ضمان وجود دارد ازبين بردن موضوع آن (دِين مضمون عنه) خواهد بود.

• إبراء در لغت و عرف به‌ معنای رفع يد از اصل دِين و اسقاط آن مى باشد و در ضمان انضمامى ذمة دو نفر (مضمون عنه و ضامن) به دِين واحد مشغول است پس با إبراء آن از هر طرف وجهى براى اشتغال ذمة ديگرى نمى ماند.

• با توجه به نصوص، إبراء ذمة در حكم استيفاء محسوب مى شود و شكى نيست كه استيفاء مضمون له موجب برائت ذمة مضمون عنه و سقوط اصل ضمان خواهد شد.

مقصود مرحوم آيت الله خوئى از نصوص رواياتى در باب مهر است كه جمهور فقهاء بر مفاد آن فتوى داده اند. آن مسأله عبارت است از اينكه اگر زوجة قبل از دخول، ذمة زوج را نسبت به مهر إبراء كند و سپس زوج او را طلاق دهد، مى تواند براى مطالبه نصف مهر به زوجة رجوع نمايد . از اين نصوص و فتوى بدست مى آيد كه إبراء در حكم قبض و استيفاء است.[2]

براى بررسى بيشتر به آن روايت اشاره مى كنيم :

• محمد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن الحسن بن محبوب، عن صالح بن رزين، عن شهاب بن عبد ربه قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل تزوج امرأة على ألف درهم فبعث بها إليها فردتها عليه ووهبتها له ، وقالت: أنا فيك أرغب مني في هذا الألف، هي لك، فتقبلها منها، ثم طلقها قبل أن يدخل بها ؟ قال: لا شئ لها، وترد عليه خمسمائة درهم .[3]

در اين روايت صحيحة ، زوج مهر را براى زوجة فرستاده و بذل نموده اما زوجة بدون قبض و تصرف، آن را به زوج هبة كرده است و با اين حال امام عليه السلام طلاق قبل از دخول را مقتضى رجوع زوج به‌ نصف مهر دانسته اند. هرچند ظاهر روايت هبة است نه إبراء اما بر إبراء دِين نيز اطلاق هبة مى شود.

• وبإسناده، عن الحسين بن سعيد، عن الحسن، عن زُرْعَة، عن سماعة قال: سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها في حل، أيجوز أن يدخل بها قبل أن يعطيها شيئا ؟ قال: نعم إذا جعلته في حل فقد قبضته منه، (وإن) خلاها قبل أن يدخل بها ردت المرأة على الزوج نصف الصداق . [4]

در اين روايت مضمرة و موثقة ، تصريح شده است كه نفس إبراء و حلال كردن طلبكار در حكم قبض مى باشد.

اگر اطلاق اين روايت اخذ شود بايد در ضمان اذنى إبراء ضامن را نيز مانند استيفاء مضمون له موجب حق رجوع ضامن به مضمون عنه و مطالبه تدارك دانست ، مگر اينكه ادعا شود در حكم قبض بودن إبراء مربوط به طرفين (ضامن و مضمون له) است اما نسبت به شخص ثالث (مضمون عنه) چنين حكمى نخواهد داشت.

مختار در مسأله

مورد روايت اول هبة بود و قابل تعدى به إبراء نمى باشد و روايت دوم نيز مخالف اصل است پس در فرض شك بايد اكتفاء به قدرميقن آن شود كه خصوص بحث مهر در طلاق و در رابطه بين بدهكار و طلبكار بوده و قابل تعدى به هر ابرائى و نسبت به شخص ثالث نمى باشد.

[1] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص413.. (وهو الصحيح، أما مع ابراء الضامن فلأن الابراء لا يعني رفع اليد عن الضم والضمان خاصة كي يقال بأن معه يبقى الدين على حاله ويكون المضمون عنه مدينا بعد الابراء كقبله، فإن هذا المعنى غير مراد جزما، إذ الضمان من العقود اللازمة وهي لا تقبل الرفع حتى مع رضا الطرفين، على أنه ينافي مفهوم الابراء فإنه مساوق لاسقاط الدين - على ما ستعرف - وإنما الابراء بمعنى رفع اليد من الدين من أساسه - على ما يساعد عليه ظاهر اللفظ - ومعه فلا مجال للقول ببقاء ذمة المضمون عنه مشغولة فإن الدين ليس إلا دينا واحدا فلا يقبل البقاء والسقوط في آن واحد بالقياس إلى الذمتين.وبعبارة أخرى: إن ابراء إحدى الذمتين من الدين الثابت فيهما على نحو الضم إنما هو بمنزلة استيفاءه منها - كما هو واضح - ولذا يذكر في باب المهور أن الزوجة إذا أبرأت ذمة زوجها من المهر فطلقها قبل الدخول رجع عليها بنصف المهر، فلا وجه للتفكيك بين الذمتين بالقياس إليه والقول بثبوته في ذمة دون أخرى.)

[2] جواهر الكلام، النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن، ج31، ص90.. (المسألة (الرابعة)(لو أبرأته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه) وفاقا للمشهور، لمضمر سماعة " سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها ثم جعلته في حل، قال: إذا جعلته في حل فقد قبضته، فإن خلاها قبل أن يدخل بها ردت المرأة على الزوج نصف الصداق، مؤيدا بأن ذلك تصرف منها فيه تصرفا ناقلا له عن ملكها بوجه لازم وإسقاط، فليزمها عوض النصف كما لو نقلته إلى ملك غيره أو أتلفته، لكن في القواعد ومحكي المبسوط والجواهر إنه يحتمل عدم رجوعه عليها بشئ، بل عن بعض العامة القول به، لأنها لم تأخذ منه مالا، ولا نقلت إليه الصداق، ولا أتلفته عليه فلا تضمن، أما الأول فظاهر، وأما الثاني فلا استحالة أن يستحق الانسان شيئا في ذمة نفسه، فلا يتحقق نقله إليه، وأما الثالث فلأنه لم يصدر منها إلا إزالة استحقاقها في ذمته، وهو ليس إتلافا عليه، ومن هنا لو رجع الشاهدان بدين في ذمة زيد لعمرو بعد حكم الحاكم عليه وإبراء المشهود عليه لم يرجع عليهما، لعدم تغريمهما له بشئ، ولو كان الابراء إتلافا على من في ذمته غرما له.وفيه مع أنه كالاجتهاد في مقابلة النص صدق التصرف به قطعا على وجه اقتضى فراغ الذمة منه وإسقاطه، وذلك كاف في إيجاب نصف بدله، فلا حاجة إلى تكلف الأول والثاني أو الثالث التي ليس واحد منها عنوان الحكم، كما لا حاجة إلى ما في المسالك من تجشم الفرق بين المقام وبين عدم الرجوع على الشاهدين بما ذكره فيها، ثم قال: " وفي الفرق نظر " ضرورة وضوح الفرق بينهما بأن مبنى رجوع المدعى عليه عليهما بما يغرمه قاعدة قوة السبب على المباشر، فهما أولى بالاندراج في قوله عليه السلام " من أتلف " والفرض عدم اتلافهما شيئا عليه، لأنه أبرأه بخلاف ما لو دفعه له ثم وهبه له، ضرورة صدق الغرامة التي لا ينافيها هبته له بذلك التي هي ملك جديد بسبب جديد، فتأمل جيدا.)

[3] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج21، ص301، أبواب أبواب المهور، باب41، ح1، ط آل البيت.

[4] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج21، ص301، أبواب أبواب المهور، باب41، ح2، ط آل البيت.