درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/10/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان

در مقابل برخى از فقهاء[1] علم به مقدار و جنس دِين را شرط صحت ضمان دانسته اند و براى آن دو دليل اقامه كرده اند :

١- ادله نفى غرر (نهى النبى عن بيع الغرر) دلالت دارد كه ضمان دين مجهول باطل است زيرا جهل به مقدار دين مستلزم غرر يا فريب مى باشد.

٢- ادله ى نفى ضرر (لاضرر) دلالت دارد كه ضمان دِين مجهول جائز نيست زيرا به ضرر ضامن خواهد بود و ممكن است نسبت به پرداخت دِين كثير مضمون عنه متضرر گردد. [2]

اشكال

اولا ادله ى نفى غرر عموميت ندارد و موضوع آن خصوص بيع مى باشد[3] و نهايتا با إلغاء خصوصيت به مطلق معاوضات قابل تعدى خواهد بود پس شامل بر عقد ضمان كه حقيقت آن معاوضه اى نيست‌، نمى گردد.[4]

ثانيا بر فرضى كه مطلق عقود غررى منهى عنه باشد، غرر در ضمان قابل تطبيق نيست زيرا ضامن هر مقدارى كه به مضمون له پرداخت نمايد، از مضمون عنه مطالبه خواهند نمود پس جهل به مقدار دِين هيچگاه منجر به فريب و خطر ضامن نمى شود، همچنان كه قرض گرفتن مال مجهول صحيح بوده و غررى نخواهد بود زيرا مستقرض موظف به أداء مقدارى واقعى قرض مى باشد.[5]

ثالثا باتوجه به اينكه ادله ى لاضرر امتنانى است، مشمول مواردى كه با اقدام صورت مى گيرد نخواهد شد زيرا اقدام عاقل بر ضرر به سبب وجود مصلحت و احتياج اوست و نفى ضرر در مثل چنين مواردى خلاف امتنان مى باشد.[6]

رابعا ادله ى لاضرر ناظر بر عدم تشريع حكم مستوعب ضرر است اما مدلول آن عدم جواز القاء در ضرر و يا بطلان و بى اثر بودن هر عملى كه موجب ضرر باشد (مانند مضاربه منجر به ضرر) نيست. بنابر این هرچند ضمانت دِين مجهول عمل ضررى باشد اما دليل بر بطلان آن وجود ندارد.[7]

نكته

مرحوم صاحب عروة معتقدند ممكن است ضمان اذنى با قصد رجوع مشروط به معلوم بودن دِين، و ضمان تبرعى غير مشروط باشد زيرا در ضمان اذنى ضامن به مقدار دينى كه أداء نموده است به مضمون عنه رجوع و مطالبه مى نمايد پس شبيه عقد معاوضى خواهد بود و در نتيجه مشمول ادله نفى غرر مى گردد اما در ضمان تبرعى هيچ معاوضه اى وجود ندارد مضافا به اينكه ضمانت ديون نامعلوم محمد بن أسامة از جانب حضرت سجاد علیه السلام نيز مؤيد صحت آن مى باشد. ضمانت حضرت در اين مورد هرچند به إذن و مطالبه مضمون عنه (محمد بن أسامة) بود اما با توجه به اينكه مالى براى أداء ديون و حياتى براى تكسب نداشت، ضمان حضرت حضرت تبرعى محسوب خواهد شد و امام قصد رجوع به او را نداشتند.[8]

ادله ى لاضرر نيز بخاطر اقدام ضامن بر ضمانت، شامل هيچيك از موارد ضمان نمى باشد.

اشكال

اولا ضمانت ديون محمد بن أسامة علاوه بر ضعف سندى، قضية فى الواقعة بود و اطلاق ندارد تا بدان تمسك شود.

ثانيا تعدى از بيع غرر به مطلق معاوضات و إلغاء خصوصية دليل روشنى ندارد (كبراى غرر) .

ثالثا غرر در ضمان اذنى و تبادل دو دِين و معاوضه به مثل قابل تصوير نيست (صغراى غرر) .[9]

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص271. (حكي عن الخلاف والمبسوط والقاضي وابن إدريس. وعن كشف الرموز: أنه أشبه.).

[2] هذا وخالف بعضهم فاشتراط العلم به، لنفي الغرر والضرر، ورد بعدم العموم في الأول لاختصاصه بالبيع، أو مطلق المعاوضات وبالاقدام في الثاني. عروة الوثقى، كتاب الضمان.

[3] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج17، ص448، أبواب أبواب آداب التجارة، باب40، ح3، ط آل البيت. (و رواه الصدوق في (عيون الأخبار) بأسانيد تقدمت في إسباغ الوضوء عن الرضا، عن آبائه عن علي عليهم السلام نحوه، وزاد :و قد نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن بيع المضطر، وعن بيع الغرر..)

[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص271.. (فإن الحديث المشهور: " نهى النبي صلى الله عليه وآله عن بيع الغرر " مختص بالبيع. وفي بعض كتب العلامة روايته : " نهي النبي صلى الله عليه وآله عن الغرر " لكنه غير ثابت، بل المظنون أن مراد العلامة من ذلك هو الحديث المشهور.)

[5] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص409.. (على أنه لا غرر في المقام بالمرة، فإن الضامن سيأخذ بمقدار ما يدفعه إلى الدائن من المدين قل أو كثر ومن غير أن ينقص منه شئ على الاطلاق، حاله حال القرض حيث يصح اقراض ما في الكيس حتى مع الجهل بمقداره اتفاقا ومن غير أن يشمله دليل نفي الغرر إذ لا خطر على الدائن في المقام بعد ثبوت معادل ما يأخذه في ذمة المدين. والحاصل أنه لا أثر للعلم أو الجهل بالمقدار في الحكم بالبطلان وتحقق الغرر، فإن الخطر إنما يتصور في مثل البيع مما يختلف فيه العوضان ويكون مبناه على المغابنة بمعنى الاسترباح ودفع الأقل بإزاء أخذ الأكثر، حيث يحتمل فيه الخسارة، ولا يتصور في مثل المقام حيث يستوفي الضامن بمقدار ما يدفعه إلى المضمون له.)

[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص272.. (فإنه مع الاقدام لا نفي للضرر، إما لأنه امتناني ولا امتنان في نفيه مع الاقدام. وإما لأن الظاهر من نفي الضرر نفي الحكم الذي يؤدي إلى الضرر، ومع الاقدام على الضرر يكون الضرر من جهة الاقدام لا من جهة الحكم.)

[7] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص410. (فإن دليل لا ضرر إنما ينظر إلى ارتفاع الأحكام الالزامية به فلا دلالة فيه على عدم جواز القاء النفس في الضرر، ولذا لم يستشكل أحد في صحة الهبة ونحوها باعتبار استلزامها للضرر. والحاصل: أن دليل لا ضرر بنفسه قاصر عن مشمول الضمان قل أو كثر، فإنه لا يدل إلا على نفي الزام الشارع بالحكم الضرري.).

[8] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص405.. (ويمكن الفرق بين الضمان التبرعي والإذني فيعتبر في الثاني (٣) دون الأول، إذ ضمان علي بن الحسين (عليه السلام) كان تبرعيا، واختصاص نفي الغرر بالمعاوضات ممنوع، بل يجري في مثل المقام الشبيه بالمعاوضة إذا كان بالإذن مع قصد الرجوع على الإذن. وهذا التفصيل لا يخلو عن قرب.)

[9] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص410.. (فيه اشكال ظهر مما تقدم، فإنه لا عموم لدليل نفي الغرر، على أنه لا غرر في المقام اطلاقا حيث إنه سيأخذ من المضمون عنه بمقدار ما يؤديه للمضمون له، والحاصل: أنه لا فرق في عدم عموم الدليلين - نفي الضرر ونفي الغرر - للضمان بين كونه تبرعيا أو إذنيا فإنهما وعلى كلا التقديرين غير شاملين له، وعليه فالقول بالجواز مطلقا هو الأقرب.)