موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /شرط هشتم - ثبوت دین بر ذمه مضمون عنه
شرط هشتم - ثبوت دِين بر ذمة مضمون عنه
با توجه به اينكه موضوع ضمان، دِين مضمون عنه مى باشد شرط صحت ضمان، وجود دِين خواهد بود و نسبت به این شرط ادعاى شهرت بلكه اجماع شده است[1]
. ثبوت دِين بر ذمة گاهى به صورت مستقر مى باشد مانند قرض يا عوضين در بيع قطعى بدون خيار، و گاهى به صورت متزلزل مانند عوضين در بيع خيارى يا ضمان مبيع و ثمن كلى يا مبيع شخصى قبل از قبض و يا مهريه قبل از دخول.[2]
اشكال
هرچند اصل شرط هشتم مورد قبول همه ى فقهاست اما مرحوم آيت الله حكيم و خوئى به مثال مبيع شخصى قبل از قبض معترض هستند. مرحوم صاحب عروة فرمودند هرچند بايع به سبب بيع عين شخصى، تا قبل از تسليم آن مديون مى گردد اما با توجه به اينكه تلف شدن مبيع شخصى تا قبل از قبض ، موجب فسخ معامله شده پس ضمان نسبت به آن از نوع دِين متزلزل مى باشد.
مرحوم آيت الله حكيم اشكال مى كنند كه مبيع شخصى تا قبل از قبض مشترى اگر توسط بايع تلف شود، بايع به سبب اتلاف ضامن خواهد بود و اگر توسط غير تلف شود مضمون به ضمان معاوضه است يعنى در فرض تلف، معامله آناً مّا قبل از تلف فسخ گرديده و خسارت وارده برعهده بايع مى باشد ، نه اينكه مضمون به ضمان يد باشد يعنى بايع ملزم به تدارك مثل يا قيمت آن بعد از تلف است. ضمان معاوضه عقد شرعى نبوده بلكه صرفا يك حكم شرعى و غير قابل اسقاط يا انتقال مى باشد.[3]
مرحوم آيت الله خوئى نيز اين مثال را سهو القلم مصنف مى دانند زيرا موضوع ضمان اصطلاحى (جعل الشئ فى عهدته) دِين است و در فرض تلف شدن مبيع شخصى، معامله فسخ و ثمن به ملك مشترى در آمده و دِينى بر ذمة بائع وجود نخواهد داشت تا به ذمة ضامن منتقل گردد پس ضمان اصطلاحى سالبه بانتفاء موضوع مى باشد. ممكن است منظور ايشان از ضمان، تعهد نسبت به تسليم مبيع بر فرض امتناع بايع باشد كما اينكه ضمان در ميان عرف و نسبت به أعيان خارجى شخصى چنين استعمالى وجود دارد، اما خارج از موضوع بحث مى باشد.[4]
تنبيه
با توجه به شرط هشتم، اگر شخصى بگويد قرض بده و من ضامن قرض گيرنده هستم يا معامله نسيئه كن و من ضامن خريدار هستم، بنابر نظر مشهور قرض باطل است بلكه مرحوم علامه[5]
ادعاى اجماع بر بطلان كرده است.[6]
مرحوم آيت الله خوئى معتقدند هرچند بطلان اين مثال ها على القاعده بوده زيرا فقهاء اماميه ضمان شرعى را نقل الذمة دانسته اند و لازمه ى انتقال دِين، ثبوت و وجود آن مى باشد، اما بنابر ناتمام بودن اجماع بر لزوم تنجيز ضمان (شرط هفتم) و صحت ضمان معلق، بايد قائل به صحت اين امثله شد زيرا در تمامى آن ها انشاء ضمان فعلى بوده و معلق بر ثبوت دِين گرديده و انتقال دِين بر ذمة ضامن متفرع ثبوت آن دِين شده است .[7]
[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص263. (قال في الشرائع: " الثاني: في الحق المضمون، وهو كل مال ثابت في الذمة، سواء كان مستقرا كالبيع بعد القبض وانقضاء الخيار، أو معرضا للبطلان كالثمن في مدة الخيار بعد قبض الثمن. ولو كان قبله لم يمح ضمانه عن البائع ". وفي القواعد: " الخامس: الحق المضمون وشرطه المالية والثبوت في، الذمة، وإن كان متزلزلا، كالثمن في مدة الخيار والمهر قبل الدخول ". وفي مفتاح الكرامة: " كما طفحت به عباراتهم كالخلاف والغنية وغيرهما. وفي المبسوط نفي الخلاف - وظاهره بين المسلمين - عن صحة ضمان الثمن في البيع بعد تسليم المبيع، والمهر بعد الدخول، والأجرة بعد دخول المدة، وعن صحة ضمان الثمن قبل التسليم، والأجرة قبل انقضاء الإجارة، والمهر قبل الدخول. قال: فهذه الحقوق لازمة غير مستقرة، فيصح ضمانها أيضا بلا خلاف ".
).
[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص263.. (المبيع الشخصي قبل القبض مضمون بضمان المعاوضة، يعني : بالتلف يكون من مال البائع، لانفساخ العقد قبله آنا ما، وليس مضمونا بضمان اليد، فلا يكون مضمونا في ذمة البائع. والضمان بهذا المعنى حكم شرعي لا يقبل الاسقاط، ولا يمكن نقله إلى غيره بضمانه، وذلك يختص بالضمان باليد. نعم إذا أتلفه البايع كان ضامنا له، لكنه بالاتلاف لا باليد.)
[4] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص404.. (الظاهر أن ذكره من سهو قلمه الشريف. فإنه لا محل له في مورد الكلام عن اعتبار الثبوت في الدين المضمون، لأنه أجنبي عنه بالمرة. وكيف كان: فإن كان المراد من ضمانه هو الضمان بالمعنى المصطلح - وإن كان احتماله بعيدا جدا - بمعنى جعل الشئ في عهدته عند تلفه وانتقاله من ذمة البايع إلى ذمة الضامن، فهو باطل جزما نظرا إلى أن التلف قبل القبض يوجب انفساخ العقد ورجوع المال إلى ملك مالكه البايع آنا ما كي يكون خسرانه عليه، ومع فلا يبقى موضوع للضمان.وإن كان المراد به تعهد الضامن بتسليم العين عند احتمال امتناع البايع عنه، لا تعهد تداركه عند تلفه، فيجب عليه تسليم العين عند الامكان، وإلا فيلزم ببدلها فهو صحيح ولا بأس به، حيث قد عرفت في المسألة السابقة أن مثل هذا الضمان من المرتكزات العرفية وواقع كثيرا في الأعيان الشخصية الخارجية والديون.والحاصل: أن أصل الحكم في المقام صحيح وفي محله، إلا أن ذكره في المقام من سهو القلم لأن الكلام في اعتبار الثبوت في الدين عند ضمانه.)
[5] تذكرة الفقهاء- ط آل البيت، العلامة الحلي، ج14، ص311.. (الثاني: الثبوت في الذمة، فلو ضمن دينا لم يجب بعد وسيجب بقرض أو بيع أو شبههما، لم يصح، ولو قال لغيره: ما أعطيت فلانا فهو علي، لم يصح أيضا عند علمائنا أجمع - وبه قال أحمد - لأن الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين، فإذا لم يكن على المضمون عنه شيء فلا ضم فيه ولا يكون ضمانا. ولأن الضمان شرع لوثيقة الحق، فلا يسبق وجوب الحق كالشهادة.)
[7] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص405.. (إلا أنه لا يتم بناءا على مذهبنا في الضمان وأنه نقل ذمة إلى أخرى، فإنه إذا لم تكن الذمة الأولى مشغولة بشئ لم يكن لنقله إلى ذمة أخرى معنى محصل، ومعه كيف يمكن التمسك بالاطلاقات لاثبات صحته. نعم لا يبعد تفرع هذا الشرط - أعني ثبوت الدين في الذمة بالفعل - على الشرط السابق - أعني التنجيز - فإنه لو لم نقل باعتبار التنجيز - كما احتملناه - أمكن التمسك بالاطلاقات والحكم بصحة الضمان في المقام وبمعناه المصطلح على نحو الضمان المتأخر بأن يكون الانشاء فعليا والانتقال بعد الدين والاعطاء، فالضامن في الحقيقة إنما ينشأ الانتقال إلى ذمته بعد الدين من الآن.والحاصل: أنه إن تم اجماع على اعتبار التنجيز في الضمان، فلا محيص عن الحكم بالبطلان في المقام، وإلا فلا بأس بالتمسك بالاطلاقات واثبات صحة الضمان بمعناه المصطلح. وحيث إن الماتن (قده) ممن يعتبر التنجيز فلا وجه لتمسكه بالاطلاقات في المقام.)
