درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/10/02

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان

تنها صورتى كه تنجيز ضمان و تعليق وفاء و تفكيك بين آن دو قابل تصوير بوده ، موردى است كه أداء دِين از جانب ضامن منوط بر عدم أداء مضمون عنه تا مدت معين شده باشد. در چنين فرضى صادق است كه ضمان منجز و وفاء به تعهد معلق مى باشد همچنان كه ضمان مربوط به اعيان مضمونة نيز اين چنين است و حقيقت آن، تعليق وفاء و توقف أداء عوض بر فرض تلف مى باشد مانند عين مغصوبة (على اليد ماأخذت حتى تأديه) و عارية مضمونة (ذهب و فضة) ، مگر اينكه ادعا شود بين ضمان عقدى و ضمان يدى تفاوت وجود دارد.[1]

اشكال

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند با توجه به اينكه مشهور اماميه ضمان را نقل ذمة و موجب برائت ذمة مضمون عنه مى دانند، نتوان اين چنين صورتى را تصوير كرد كه أداء دِين از جانب ضامن منوط بر عدم أداء مضمون عنه تا مدت معين شده باشد زيرا با تحقق ضمان، ذمة مضمون عنه برئ شده و نوبت به أداء او نمى رسد.

هرچند نسبت به ضمان لغوى كه به معناى مسئوليت و ملزم بودن به تدارك است اين چنين تعليقى وجود دارد و استعمال آن نيز اختصاصى به ضمان يدى نداشته بلكه استعمال آن متعارف و متداول مى باشد (نظير مواردى كه اشخاص آبرومند و شناخته شده ضمان افراد ناشناس و مجهول الحال مى شوند) و يا ضمان عرفى كه ضم الذمة بوده و ذاتا تعهد به پرداخت دِين از جانب ضامن در طول مضمون عنه مى باشد و مشمول عمومات وجوب وفاء (اوفوا بالعقود) قرار مى گيرد ، اما بحث ما مربوط به ضمان اصطلاحى و شرعى (نقل الذمة) است و قياس آن با ضمان لغوى و يدى مع الفارق مى باشد.[2]

جواب

از ظاهر كلام صاحب عروة بدست مى آيد كه دو نوع ضمان وجود دارد : ضمان عقدى و ضمان يدى و با در نظر گرفتن عقد بودن قسم اول و انشائى بودن آن ، لامحاله تنجيز آن ضرورى است بخلاف قسم دوم كه تعليق نسبت به آن محذورى ندارد ، پس ايشان نيزالتفات به اين نكته داشته و با ذيل عبارت خود (إلا أن يقال: بالفرق بين الضمان العقدي والضمان اليدي) قياس بين آن دو را ناتمام مى دانند.

نكته

مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند هميشه نمى توان تعليق وفاء را عين تعليق ضمان و غير قابل تفكيك دانست بلكه در همه ى مواردى كه دِين حالّ به صورت مؤجلّ ضمانت مى شود، ضمان منجز و وفاء معلق مى باشد.[3]

نتيجه

مى گوييم اين كلام آيت الله حكيم صحيح است و سرّ آن معلوم الحصول بودن گذر زمان مى باشد و بنابر آنچه آيت الله خوئى فرموده اند نيز تعليق بر امر معلوم و قطعى حقيقتا تنجيز بوده و منافاتى با إنشاء نخواهد داشت، اما اين اشكال بر كلام صاحب عروة وارد نيست زيرا كلام ايشان صرفا ناظر به تعليق بر شروط مجهول مى باشد.

با توجه به احتملاتى كه نسبت به مفهوم تنجيز عقود مطرح شد بايد گفت قدرميقن از تنجيز عقود، عدم تعليق مُنشَأ فعلى بر امر لاحق نامعلوم است و صورتى كه معلق بر امر لاحق معلوم گردد (بر فرضى كه چنين تعليقى عقلائى باشد) قطعا منافاتى با تنجيز ندارد[4] ، اما بطلان انشاء فعلى نسبت به مُنشَأ لاحق، مورد همان اجماعى است كه مرحوم صاحب عروة بدان اشاره كرد (الاجماع في كلي العقود على أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غير تأخير) مضافا به اينكه خلاف فهم عرفى از عقود است[5] . به نظر مى رسد صورت چهارم هم كه مُنشَأ فعلى، معلّق بر امر مقارن نامعلوم مى شود، تعليق حقيقى و باطل نباشد زيرا در نفس الأمر و واقع، شرط بالفعل موجود است و تعليق بر آن صورى و به اعتبار جهل مى باشد پس نمى توان اجماع را شامل اين صورت دانست هرچند كه فقهاء كمتر به اين صورت پرداخته اند.

فائدة

هرچند معناى ظاهرى تنجيز در عقود، عدم تعليق انشاء بر امرى است اما در كلام بعضى از فقهاء بر عدم تعليق انشاء بر وجود موضوع هم اطلاق مى شود تا انشاء عقدى را كه موضوع آن بوجود نيامده است را خارج نمايد مانند ضمان دِينى كه هنوز بر ذمة كسى ثابت نگرديده است (ضمان ما لم يجب)

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص399.. (نعم في المثال الثاني يمكن أن يقال: بامكان تحقق الضمان منجزا مع كون الوفاء معلقا على عدم وفاء المضمون له، لأنه يصدق أنه ضمن الدين على نحو الضمان في الأعيان المضمونة، إذ حقيقته قضية تعليقية، إلا أن يقال: بالفرق بين الضمان العقدي والضمان اليدي.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص403. (ولعل مراده - قده - من كلامه هذا يرجع إلى إرادة معنى آخر غير المعنى المصطلح من الضمان - أعني نقل ما في ذمة إلى أخرى - وقد يكون هذا المعنى هو التعهد بالمال وكون مسؤوليته عليه من دون انتقاله - بالفعل - إلى ذمته، كما هو الحال في موارد ضمان العارية مع الشرط أو كون العين المستعارة ذهبا أو فضة، فإن ضمانها ليس بالمعنى المصطلح جزما، إذ لا ينتقل شئ بالعارية إلى ذمة المستعير، فإن العين لا تقبل الانتقال إلى الذمة وهو غير مشغول الذمة ببدلها قبل تلفها، فليس ضمانها إلا بمعنى كون مسؤوليتها في عهدته بحيث يكون هو المتعهد بردها ولو مثلا أو قيمة عند تلفها، ونتيجة ذلك الزام المستعير بردها عينا أو مثلا أو قيمة.وبهذا المعنى يستعمل الضمان في موارد كثيرة كقولهم: على اليد ما أخذت حتى تؤدي، وأن الغاصب ضامن، فإنه لا يراد به إلا التعهد وكونه هو المسؤول عن المال، وإلا فهو غير مشغول الذمة ببدله فعلا، وكيف كان فإذا صح مثل هذا الضمان في الأعيان الخارجية كموارد اليد والعارية، فليكن ثابتا في الأمور الثابتة في الذمة أيضا، فإنه لا يبعد دعوى كونه متعارفا كثيرا في الخارج، فإن أصحاب الجاه والشأن يضمون المجاهيل من الناس من دون أن يقصد بذلك انتقال المال بالفعل إلى ذممهم، وإنما يراد به تعهدهم به عند تخلف المضمون عنه عن أداءه.والحاصل: إن الضمان في المقام غير مستعمل في معناه المصطلح، وعليه فلا مجال للايراد عليه بأنه يتضمن التعليق الباطل أو أنه من ضم ذمة إلى أخرى لا من نقل ما في ذمة إلى ذمة أخرى. وإنما هو مستعمل في التعهد والمسؤولية عن المال، وهو أمر متعارف عند العقلاء، فتشمل العمومات والاطلاقات، فإنه عقد يجب الوفاء به.).

[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص260.. (إشكاله ظاهر من ملاحظة الديون المؤجلة، فإن الدين فيها مضمون في الذمة حالا والوفاء مؤجل. وسيأتي بيان جواز الضمان للدين الحال حالا ومؤجلا، وهو اجماعي. والمراد منه تأجيل الوفاء مع حلول الضمان، كما تقدم التصريح بذلك في الرياض وغيره.)

[4] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص400.. (فالذي لا ينبغي الاشكال فيه هو عدم البطلان في فرض تعليق العقد الفعلي على أمر معلوم الحصول والتحقق لدى الطرفين بالفعل، لأنه في الحقيقة ليس من التعليق، فإنه منجز وإنما الانشاء صيغ بصورة تشبه التعليق.)

[5] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص401.. (ولا يبعد دعوى كون بناء العقلاء على ذلك أيضا - في غير الوصية والتدبير - حيث لم يعهد صدور مثله منهم بأن يجري عقد النكاح مع المرأة الآن على أن تكون هي زوجة له من غد وهكذا.)