درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/10/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند صورت سوم تعليق حقيقى نيست تا مضرّ به صحت عقد باشد زيرا با معلوم الحصول بودن معلّق عليه نزد طرفين، حقيقتا تعليقى صورت نمى گيرد تا مشمول اجماع بر بطلان شود بلكه واقع آن تنجيز مى باشد. بنابراين مورد اجماع، تعليق انشاء فعلى بر امر لاحق نامعلوم و همچنين انشائى كه مُنشَأ آن لاحق باشد، خواهد بود.[1]

گويا صاحب عروة اصلا ناظر به صورت چهارم نبوده اند كه انشاء فعلى و مُنشَأ متأخر است، همچنان كه آيت الله خوئى نيز تمام صور تعليق را تبيين نكرده اند.

به نظر مى رسد سبب اجماع فقهاء همان تنافى بين انشاء و ايجاد با تعليق باشد (متضايفين هستند) اما در مقابل آن دو نكته گفته شده است:

• مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند انشاء اصلا ايجاد (ايجاد المعنى باللفـظ) نيست تا با تعليق تنافى داشته باشد بلكه ايجاد معنى مستتبع اسباب تكوينى آن است و لفظ در سلسله ى علل ايجاد معنى نمى باشد. حقيقت انشاء عبارت است از اعتبار معنى و ابراز آن به مبرز، و واضح است كه تعليق منافاتى با اعتبار نخواهد داشت و متعلق اعتبار هم مى تواند مطلق و هم مقيد باشد همچنان كه در واجب مطلق و مشروط اين چنين بود .

به عبارت دیگر در عقود معلق، اعتبار معلق نيست بلكه اعتبـار فعلى و معتبـر مقيد مى باشد و اين امر اختصاصى به امور اعتبارى ندارد بلكه حتى در امور حقيقى نيز جريان دارد مانند لحاظ امر مستقبل (لحاظ قيام فرداى زيد) و لحاظ همان وجود ذهنى حقيقى است.[2]

• مرحوم آيت الله حكيم (با قبول مبناى مشهور نسبت به حقيقت إنشاء) مى فرمايند معلق عليه در مقام إنشاء، وجود لحاظى قيد است كه بالفعل موجود است نه وجود خارجى آن، پس تفكيك انشاء از مُنشَأ حادث نخواهد شد و حقيقتا عقد منجز و صحيح مى باشد.[3]

مختار در مسأله

مراد مشهور اصوليين ايجاد مطلق معنا با لفظ نيست تا اشكال آيت الله خوئى بر آن وارد باشد زيرا بديهى است كه هر معنايى با لفظ بوجود نمى آيد بلكه مقصود آن ها ايجاد معناى و مفهوم اعتبارى و انشاء شده با لفظ است و اشكال بر آن وارد نمى باشد. با اين حال با توجه به مقارن بودن لحاظ معلق عليه و مقيد بودن مُنشأ در موارد تعليق، به نظر می‌رسد منافاتى بين انشاء و تعليق نباشد و اجماع فقهاء مورد پذيرش نخواهد بود.

تتمة

مرحوم صاحب عروة مى فرمايد ممكن است برخى براى تصحيح ضمان معلق ادعا كنند (كما ادعى صاحب الرياض[4] ) كه در چنين مواردى، ضمان مطلق و و وفاء به آن معلق بر شرط است پس منافاتى با اجماع و انشاء نداشته و صحيح خواهد بود ؛ اما اين ادعا تمام نيست زيرا تعليق وفاء عين تعليق ضمان است و تفكيك بين ضامن شدن و عدم وجوب وفاء دِين ممكن نيست و رابطه ى آن ها لازم و ملزوم مى باشد.[5]

[1] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص400.. (التنجيز في الاصطلاح يقابل أمرين على سبيل منع الخلو، فتارة يستعمل بمعنى الفعلية في قبال التعليق وتأخر زمان المنشأ عن زمان الانشاء بحيث يكون الانشاء فعليا في حين لا يحصل المنشأ إلا عند تحقق المعلق عليه في ظرفه وإن كان أمرا معلوم الحصول عندئذ كالتعليق على طلوع الشمس في يوم غد، بحيث لا يكون ضامنا بالفعل وإنما ينتقل المال من ذمة المدين إلى ذمته عند تحقق المعلق عليه وبذلك يكون هذا العقد في الحقيقة من إنشاء الضمان المتأخر على نحو الشرط المقارن. وأخرى يستعمل فيما يقابل تعليق العقد الفعلي على أمر آخر معلوم الحصول أو مجهوله. وقد يجتمع الأمران معا فيكون المنشأ متأخرا عن الانشاء زمانا كما يكون المعلق عليه أمرا مشكوك الحصول.وكيف كان: فالذي لا ينبغي الاشكال فيه هو عدم البطلان في فرض تعليق العقد الفعلي على أمر معلوم الحصول والتحقق لدى الطرفين بالفعل، لأنه في الحقيقة ليس من التعليق، فإنه منجز وإنما الانشاء صيغ بصورة تشبه التعليق. وأما القسمان الآخران - تعليق المنشأ على أمر متأخر وتعليق العقد الفعلي على أمر مجهول - فسيظهر حالهما مما سيأتي.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص401.. (فإن الانشاء - وعلى ما حققناه مفصلا في المباحث الأصولية - ليس من الايجاد في شئ وإن ذهب إليه غير واحد من الأصحاب وعلى تقدير تسليمه فليس التعليق هنا في الايجاد ونفس الانشاء وإنما هو في الأمر الاعتباري - أعني المعتبر - فإنه قد يفرض مطلقا وقد يفرض مقيدا. فإن الاعتبار والانشاء كما يتعلقان بالأمر المطلق يتعلقان بالأمر المقيد فقد ينشأ الانسان الملكية المطلقة وقد ينشأ الملكية المقيدة، فهما من هذه الناحية أشبه شئ بالواجب المطلق والواجب المشروط، ولا يلزم من ذلك أي انفكاك بين الانشاء والمنشأ والاعتبار والمعتبر فإن الملكية المقيدة موجودة بالفعل بالاعتبار كما هو الحال في الوصية والتدبير. بل يمكن القول بذلك في الوجود الحقيقي أيضا، إذ يصح تعلق اللحاظ والتصور بالأمر الاستقبالي كقيام زيد في يوم غد ونحوه، فإن قيامه كذلك موجود بالفعل بالوجود الذهني، والحال أن الوجود الذهني نوع من الوجود الحقيقي.والحاصل: إن التعليق في المقام ليس في نفس الانشاء والاعتبار وإنما هو في المنشأ والمعتبر، ولا مانع منه فإن كلا منهما موجود بالفعل وليس المفقود إلا فعلية الملكية.)

[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص260. (والسر فيه: أن المعلق عليه الوجود اللحاظي لا الخارجي، فالانشاء يكون حاليا والمنشأ كذلك، لكنه معلق على أمر ذهني لحاظي، لا على الأمر الخارجي الاستقبالي، حتى يكون منوطا بوجوده اللاحق.).

[4] رياض المسائل، الطباطبائي، السيد علي، ج8، ص581.. ((والضمان المؤجل) للدين الحال (جائز) مطلقا، تبرعا كان، أو غيره، إجماعا، كما عن التذكرة وفي الشرائع والمسالك، للأصل، والعمومات السليمة عن المعارض. عدا ما ربما يتوهم من كونه ضمانا معلقا، وهو غير جائز عندنا. وليس كما يتوهم، بل هو تأجيل للدين الحال في عقد لازم، فيلزم.)

[5] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص399. (وربما يقال: لا يجوز تعليق الضمان، ولكن يجوز تعليق الوفاء على شرط مع كون الضمان مطلقا. وفيه: أن تعليق الوفاء عين تعليق الضمان ولا يعقل التفكيك.).