موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /ضمان مملوک
تنبيه
هرچند نسبت به تحقق ضمان مملوك بدون إذن مولى تأملاتى وجود داشت اما شبهه اى در تحقق ضمان مملوك مأذون وجود ندارد بلكه ادعاى اجماع بر صحت شده است[1]
. علت اين حكم نيز واضح است زيرا عبد مانند مجنون مسلوب العبارة نيست تا نتواند قاصد و مريد باشد پس ضمان او مقتضى صحت را دارد و تنها مانع صحت، رقيت اوست كه با اذن مولى ازبين مى رود.
نكته اى كه در مسأله ى ضمان مملوك مأذون وجود مى دارد آن است كه با اين ضمان، ذمة چه كسى مشغول خواهد شد. مرحوم صاحب عروة چند صورت در اين مسأله تصوير مى كنند :
1. حين انعقاد ضمان معين شود كه دِين بر ذمة :
2. مولى است.
3. مملوك است.
4. ضمان به نحو مطلق منعقد شود. در اين فرض چند قول وجود دارد :
5. بر ذمة مولى است. [2]
6. بر ذمة مملوك است و بايد با اكتساب آن را وفاء نمايد. [3]
7. بر ذمة مملوك است و بعد از حريت به فعاليت مى رسد.[4]
8. هنگام فروش از قيمت مملوك كسر مى شود.[5]
ايشان مى فرمايند بنابر فرض تصريح و تعيين روشن است كه بايد طبق آنچه معين شده است حكم شود[6]
اما بنابر فرض اطلاق، متفاهم عرفى از إذن دادن مولى به انعقاد ضمان توسط مملوك، اشتغال ذمة مولاست و او را ملزم به پرداخت مى دانند.[7]
اشكال
مرحوم صاحب جواهر معتقدند إذن مولى به ضامن شدن مملوك با قول به اشتغال ذمة مولى تنافى و تعارض دارد زيرا ضمان همان مشغول شدن ذمة به دِين است و آنچه مورد اذن مولى بوده، ضامن شدن مملوك مى باشد پس لامحاله دِين برعهده مملوك خواهد بود. بديهى است در مواردى كه مولى تصريح به وكالت نمايد ، مملوك صرفا مُنشِئ عقد خواهد بود و ضامن حقيقى شخص مولاست.[8]
جواب
مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند مدعاى صاحب عروة آن نبود كه متفاهم عرفى در فرض إذن دادن مولى به ضامن شدن مملوك ، وكيل كردن او در انشاء عقد است تا خلف فرض باشد، بلكه مقصود ايشان آن بود كه عرف از رؤيت اذن مولى به ضامن شدن مملوك (با آنكه مملوك مالك هيچ مالى نيست و ناتوان از اداء دِين است) چنين برداشت مى كند كه گرچه ضامن حقيقى مملوك است اما مولى با اذن، خود را مكلف و ملزم به أداء دِين نموده است و خُلفى در اين نظريه نيست همچنان كه محقق كركى نيز چنين قائل به آن است.
هرچه ظاهر عبارت عروة (ففى كونه فى ذمة المولى) مفهم ضامن بودن مولاست اما مقصود حقيقى مصنف، عبارت از لازم بودن أداء بر مولى مى باشد[9]
. بنابراين صور مسأله پنج تا مى باشد و ظاهر و باطن صورت اول عروة (ضامن بودن مولى يا ملزم بودن مولى به پرداخت) دو قول در مسأله خواهد بود. [10]
مرحوم آيت الله خوئى نيز اشكال صاحب جواهر را وارد نداسته و معتقدند مراد صاحب عروة وكالت دادن مولى نيست بلكه صرفا اذن به وقوع ضمان براى خوده مملوك است كه لازمه چنين اذنى، الزام به أداء خواهد بود زيرا مملوك قادر به پرداخت هيچ دِينى نمى باشد.[11]
ايشان مى فرمايند اگر انقسام تصرفات مملوك و دو حيثيتى بودن او (جنبه انسانيت و جنبه رقيت) پذيرفته شود، باتوجه به اينكه ضمان مملوك از شئون انسانيت اوست، ضمان او به شكل قابل تحقق است :
١- ضمان بدون انتساب مملوك به مولى و در نظر گرفتن رقيت او واقع شود. در اين فرض ضمان مملوك صحيح و برعهده خود خواهد بود و وجهى براى اشتغال ذمة مولى وجود ندارد.
٢- ضمان با در نظر گرفتن رقيت و با انتساب او به مولى واقع شود. در اين فرض، ضمان مملوك متوقف بر اذن مولاست و گرچه ضامن ظاهرى مملوك بوده اما باتوجه به اينكه با مطالبه و اذن مولى عقد را منعقد مى شود و فعل او منتسب به مولاست، مولى لامحاله ملزم به پرداخت خواهد بود هرچند كه ضمان او در طول ضمان مملوك مى باشد.
اشكال مى گوييم اولا سابقا گفته شد كه معيار تمييز تصرفات مملوك معلوم نيست، ثانيا اگر ضمان مملوك از شئون انسانيت او باشد ديگر نيازى به اذن مولى نيست كه ايشان آن را تصوير و حكمش را بيان مى فرمايند.
[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص255.. (قال في المختلف: " وإن عينه في ذمته، أو في كسبه، أو في مال غيرهما من أمواله تعين ". وفي الشرائع: " ويثبت ما ضمنه في ذمته لا في كسبه إلا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه. وكذا إذا شرط أن يكون الضمان من مال معين ". وفي القواعد: " ولو أذن له احتمل تعلقه بكسبه وبذمته ويتبع به بعد العتق، أما لو شرطه في الضمان بإذن السيد صح، كما لو شرط الأداء من مال بعينه ". ونحوها عبارات غيرهم. وكلها تشترك في أنه إذا اشترط المولى كون الضمان في ذمة معينة - ذمته أو ذمة عبده - أو من مال معين - سواء كان كسب العبد أو غيره - تعين. ويظهر منهم المفروغية عن ذلك. وكأنه لعموم نفوذ الشروط وصحتها.)
[7] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص398.. (وحينئذ فإن عين كونه في ذمة نفسه، أو في ذمة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه، فهو المتبع، وإن أطلق الإذن ففي كونه في ذمة المولى أو في كسب المملوك، أو في ذمته يتبع به بعد عتقه، أو كونه متعلقا برقبته، وجوه وأقوال أوجهها : الأول لانفهامه عرفاكما في إذنه في الاستدانة لنفقته أو لأمر آخر، وكما في إذنه في التزويج حيث أن المهر والنفقة على مولاه.)
[8] جواهر الكلام، النجفي الجواهري، الشيخ محمد حسن، ج26، ص116.( ضرورة كون البحث في الإذن من السيد بالضمان، على أن يكون الدين في ذمة العبد، لا أنه وكيل عنه في ذلك أو كالوكيل، على أنه فرق واضح بين اطلاق الإذن في المقام، وبينه في الاستدانة المقتضية ملك العين المستدانة، على أن يملك صاحبها مثلها أو قيمتها في ذمة المستدين، والعبد لا قابلية له لذلك. لما حررناه من عدم ملكه لشئ، فلا وجه لاطلاق الاستدانة، إلا على السيد بخلاف المقام الذي لا ملك فيه، فما في المختلف، وغيره من بناء الحكم هنا على الحكم هناك الذي لم يخالف في كونه على المولى إلا النادر " في غير محله قطعا.
).
[9] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص256.. (يعني: يفهم من الإذن في الضمان أن المال في ذمة المولى لا في ذمة العبد، فيكون الإذن في الضمان راجعا إلى التوكيل فيه. ولذلك أشكل عليه في الجواهر: بأنه خلف، لأن المفروض أن المولى أذن له في الضمان والضمان اشتغال الذمة بالدين، فالمأذون فيه إشغال ذمته بالدين لا إشغال ذمة مولاه، فكيف يمكن دعوى انفهامه؟!. نعم لما كان الضمان يستتبع الأداء وكان العبد عاجزا عنه، أمكنت دعون كون المفهوم كون الأداء على السيد لا أنه في ذمته. وهذا هو مراد القائلين بهذا القول. ففي جامع المقاصد - بعد أن ذكر وجه القول بتعلقه بكسبه، وهو أن إطلاق الإذن يستعقب الأداء، والأداء من غير مال السيد، ممتنع - قال: " وهذا التوجيه إن تم يقتضي عدم القصر على الكسب، بل يقتضي وجوب الأداء على السيد، وهو قريب من قول ابن الجنيد، ولا يخلو من قرب ". فالمراد: أن الواجب على السيد الأداء لما في ذمة العبد، من دون اشتغال ذمته بالمال.والمتحصل: أنه يتوجه إشكال الجواهر على المصنف (ره) في دعواه انفهام التوكيل من الإذن في الضمان. كما يتوجه عليه وعلى الجواهر إشكال حمل القول المذكور على هذا المعنى - أعني: اشتغال ذمة السيد - مع أن ظاهر عبارته كون الأداء على السيد، لأكون الدين عليه. ومثله القولان الآخران، فإن مرجعهما إلى كون الأداء على السيد من رقبة العبد أو من كسبه، في مقابل القول المذكور، وهو كونه على السيد مطلقا من غير تقييد بمال معين. فالأقوال الأربعة كلها مشتركة في كون الدين بذمة العبد، واختلفت في أنه ليس على السيد أداؤه بل يتبع به العبد بعد العتق، أو على السيد أداؤه من ماله الخاص وهو كسب العبد، أو من ماله الخاص وهو رقبة العبد، أو من ماله مطلقا، وهذا الذي اختاره في جامع المقاصد. ومن ذلك يظهر أن الاحتمالات خمسة، خامسها: أنه في ذمة السيد لا غير كساير ديونه، وهو الذي اختاره المصنف.)
[10] صور مسأله عبارتند از :١- مولى ضامن است و بايد از اموال خود دِين خود را أداء كند.٢- مملوك ضامن است و مولى بايد از قيمت او دِين را أداء كند. ٣- مملوك ضامن است و مولى بايد از كسب او دِين را أداء كند. ٤- مملوك ضامن است و مولى بايد از اموال خود دِين را أداء كند. ٥- مملوك ضامن است و بايد بعد از حريت دِين خود را أداء كند.
[11] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص398.. (وليس المراد به أن الإذن بمنزلة التوكيل فيكون الضامن في الحقيقة هو الأمر وأما العبد فلا يقوم إلا بدور الانشاء، حتى يشكل عليه بما في الجواهر من كونه خلفا وخروجا عن محل الكلام، إذ الكلام إنما هو في ضمان العبد بإذن المولى بتوكيل العبد فيه، فإنّ فيه لا ينبغي الإشكال في ثبوته في الذمّة كما هو الحال في جميع موارد الوكالة، فإنّ العوض والبدل إنما يثبت على الموكّل دون الوكيل . وإنما المراد به كما هو ظاهر العبارة، ضمان العبد بإذن مولاه، بحيث يكون العبد هو الضامن بالأصالة، ومع ذلك يقال بثبوت المال في ذمّة المولى. وكيف كان، فالأمر كما ذكره (قدس سره) . وذلك لأنّ العبد قد يضمن لشخصه بما هو شخص وإنسان مع قطع النظر عن كونه عبداً مملوكاً للغير، وقد يضمن الغير بوصف كونه مملوكاً للغير وعبداً له. ففي الأوّل : بناءً على صحته كما اخترناه، لا مجال للقول بثبوته في ذمّة المولى، بل المتعيّن هو القول بثبوته في ذمّة العبد يتبع به بعد العتق والحرية، إذ قبله يكون هو وما في يده مملوكاً للغير، فلا يصحّ مطالبته بشيء ما دام هو كذلك .وفي الثاني : يتعيّن القول بكونه في ذمّة المولى، وأنه هو المطالب به وكأنه هو الضامن له، ما لم تكن هناك قرينة على الخلاف، إلاّ أنّ ضمانه هذا إنما يكون في طول ضمان العبد نفسه لا في عرضه، فإنّ العبد يملك ومن هنا فهو المطالب أوّلاً بما ضمنه، لكن ضمانه هذا لما كان بوصف كونه عبداً للغير وكان المولى يملك العبد وما يملكه، كان هو المطالب به في طول مطالبة العبد به .نظير استدانة العبد لنفسه بإذن المولى، فإنّه يكون في ذمّة المولى، ويكون هو المطالب به في طول مطالبة العبد به . والحاصل أنّ العبد لما كان مديناً بوصف كونه مملوكاً للغير، كان المولى هو المطالب بدينه، لأنه يملكه ويملك ما في يده . إذن فالصحيح في المقام هو القول بضمان المولى لما ضمنه عبده بإذنه بوصف كونه عبداً ومملوكاً له، ما لم يقيد المولى إذنه بكونه في ذمّته يتبع به بعد العتق، على ما يقتضيه الفهم العرفي .)
