درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/09/26

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /شرط ششم

شرط ششم - عدم مملوكيت ضامن الّا مأذون از جانب مولى

مشهور[1] معتقدند مملوك نمى تواند ضامن باشد و براى اثبات قول خود چند دليل اقامه كرده اند :

• بنابر آيه ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْدًا مَمْلُوكًا لَا يَقْدِرُ عَلَىٰ شَيْءٍ﴾[2] مملوك قادر بر هيچ فعاليتى نيست و اطلاق آن شامل ضامن شدن او نيز مى شود.[3]

اشكال

مرحوم صاحب عروة مى فرمايند آيه ى مباركه انصراف به تصرفاتى دارد كه منافى با حقوق مولى باشد اما تصرفات بى ارتباط با مولى كه ناشى از جنبه ى انسانيت مملوك باشد (مانند أكل و شرب و نوم) را شامل نمى شود و ضمان از اين جمله است.[4]

جواب

مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند بنابر صحيحة زرارة[5] كه حضرت براى عدم صحت طلاق عبد تمسك به آيه ٧٥ سوره نحل نموده و تصريح مى فرمايند كه شىء در آيه شامل طلاق نيز مى باشد، روشن مى شود كه تفصيل صاحب عروة در تصرفات مملوك صحيح نيست زيرا طلاق عبد هرچند تصرفى است كه منافات با حقوق مولى ندارد اما حضرت آن را با توجه به آيه نفى مى كنند.[6]

از طرفى ديگر از آيه استظهار مى شود ﴿مَمْلُوكًا لَا يَقْدِرُ﴾ كه عدم قدرت عبد به سبب مملوكيت اوست نه تنافى تصرفات او با حقوق مولى پس با توجه به اينكه افعال عبد نيز مانند عين او ملك غير است، حق تصرف نسبت به هيچ فعلى را نخواهد داشت هرچند كه آن فعل منافات با حقوق مولى هم نداشته باشد.

مرحوم علامه نيز مدعى انصراف آيه به تصرفات مالى عبد هستند زيرا با توجه به ذيل آيه ﴿وَمَنْ رَزَقْنَاهُ مِنَّا رِزْقًا حَسَنًا فَهُوَ يُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَجَهْرًا﴾[7] عبد در مقابل حر نسبت به امثال انفاق و تصرفات مالى قرار گرفته است پس صدر آن ناظر به مطلق تصرفات عبد نمى باشد و ضمان تصرف مالى نيست؛ اما با عنايت به صحيحة زرارة و استظهار از آيه ، روشن مى شود كه ادعاى علامه نيز ناتمام است.[8]

اشكال

مشهور فقهاء قائل اند عبد در صورتى كه با اذن مولى ازدواج كند، حق طلاق همسر خود را دارد چه زوجة حرة باشد و چه أمة غير مولى و تنها در صورتى كه أمة مولى باشد طلاق همسر عبد به دست مولى خواهد بود ، پس اساسا صحيحة زرارة مورد عمل اصحاب قرار نگرفته است و نمى توان به آن استدلال نمود.

جواب

مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند با توجه به ادله ى خاص، نظريه مشهور در حقيقت تخصيص روايت و آيه است نه اعراض آنان از روايت، پس عموم آيه همچنان حجت است و شامل ضامن عبد نيز مى گردد.[9]

• مملوك اصلا ذمة ندارد تا قادر باشد بر اساس آن ضامن شده و متعهد به پرداخت دِينى شود.

اشكال

مرحوم آيت الله حكيم ميفرمايند هيچ يك از فقهاء منكر ذمة داشتن مملوك نشده است بلكه صرفا ذمة مملوك را ملك مولى دانسته اند كه لازمه ى آن، عدم سلطنت مملوك بر ذمة خويش است.

در برابر اين كلام هم بايد گفت ذمة يك حقيقت خارجى و عينى نيست تا قابل تملك باشد بلكه عنوان انتزاعى است پس مملوك بودن ذمة عبد چيزى فراتر از مملوكيت افعال او نيست اما با اين حال نمى توان ضمان را فعل عبد لحاظ نمود تا نسبت به آن ممنوع التصرف (تصرف در ملك غير) باشد زيرا مملوك به ضمان، فعلى صورت نمى دهد تا نسبت به آن سلطنتى نداشته باشد بلكه متعهد بر ذمة مى شود تا در حريت وفاء نمايد.[10]

مرحوم صاحب عروة نيز مى فرمايند با توجه به اينكه مملوك ضامن اتلاف مال غير مى باشد و خسارت بر ذمة او تعلق مى گيرد، انكار ذمة داشتن او واضح البطلان خواهد بود.[11]

مرحوم سيد يزدى باتوجه به بطلان هردو استدلال در نهايت معتقدند بعيد نيست كه ضمان مملوك حتى بدون اذن و رضايت مولى نيز صحيح بوده و بر ذمه او ثابت باشد همچنان كه علامه در تذكرة[12] و مختلف[13] نيز قائل به آن شده است[14] ، اما مرحوم آيت الله حكيم آيه شريفه با ضميمه صحيحة زرارة را دليل بطلان ضمان مملوك مى دانند.

مرحوم آيت الله خوئى بين نظر مرحوم سيد و استدلال مرحوم حكيم چنين جمع مى كنند كه تصرفات عبد به دو گونه است : بعضى از تصرفات او به جهت مملوكية غير و بما هو عبد است و جنبه مملوكية او در آن تصرف دخالت دارد و بعض ديگر تصرفات بما هو إنسان صادر مى شود و ماوراء مملوكية اوست. نوع اول باتوجه به اينكه تصرف در سلطنت مولى بوده، محكوم به بطلان و عدم نفوذ است (چه تصرف مالى باشد و چه غير مالى) و آيه ى شريفه نيز ناظر به اين قسم مى باشد مانند طلاق عبد كه به عنوان مملوكية او صادر مى شود هرچند به ظاهر تصرف نفس خويش است. اما نوع دوم تصرف در سلطنت مولى محسوب نمى شود پس وجهى براى بطلان آن وجود ندارد و آيه ناظر به آن نمى باشد مانند ضمان زيرا هر انسانى ذاتا ذمة اى دارد كه مى تواند نسبت به آن متعهد شود، هرچند اين تعهد لامحاله مربوط به زمان حريت اوست.[15]

اشكال

هرچند دو قسم بودن تصرفات مملوك غير قابل انكار است اما معيار و وجه تمييز آن روشن نيست. به عبارت دیگر وجه شناسايى طلاق از قسم اول و ضمان از قسم دوم تصرفات مملوك مبهم است و از منظر عرف هردو تصرف انسانى و غير مرتبط به جهت مملوكية عبد مى باشد. [16]

مختار در مسأله

به نظر مى رسد عموميت آيه همه ى تصرفات مملوك را شامل مى شود و خروج ضمان از عدم نفوذ، نيازمند دليل خارجى است كه وجود ندارد.

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص253. (وحكي عن المبسوط، والإرشاد، التحرير، واللمعة، وجامع المقاصد، والروضة، والمسالك، واختاره في الشرائع.).

[2] نحل/سوره16، آیه75.

[3] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص397..( السادس: أن لا يكون الضامن مملوكا غير مأذون من قبل مولاه على المشهور، لقوله تعالى: (لا يقدر على شئ)

[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص398.. (ونفي القدرة منصرف عما لا ينافي حق المولى.)

[5] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج22، ص101، أبواب أبواب مقدماته وشرائطه، باب45، ح1، ط آل البيت.. ((٢٨١٣١) محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن ابن أذينة، عن زرارة، عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام) قالا: المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا باذن سيده قلت: فان السيد كان زوجه بيد من الطلاق؟ قال: بيد السيد " ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ " أ فشئ الطلاق؟؟)

[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص253..( فإن إطلاقه يقتضي نفي سلطنته على كل شئ ومنه الضمان، وتخصيصه بالمال - كما عن المختلف - غير ظاهر، بل خلاف صحيح زرارة عن أبي جعفر وأبي عبد الله (عليهما السلام ): " قالا المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه إلا بإذن سيده. قلت: فإن كان السيد زوجه، بيد من الطلاق؟ قال : بيد السيد، (ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ) أفشي الطلاق؟ ".)

[7] نحل/سوره16، آیه75.

[8] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص254..( هذا الانصراف غير ظاهر، بل ظاهر قوله تعال: (مملوكا لا يقدر) أن انتفاء القدرة لكونه مملوكا، وفعله مملوك تبع عينه. وإذا كان فعله مملوكا لم يكن تحت سلطانه، سواء كان منافيا لحق المولى أم لم يكن مضافا إلى أن الاستدلال به في الصحيح على عدم قدرته على الطلاق صريح في عدم اختصاصه بما ينافي حق المولى. ومنه يظهر الاشكال فيما في المختلف من تخصيص الآية بالمال، بقرينة ما بعدها من قوله تعالى: (ومن رزقناه منا رزقا حسنا فهو ينفق منه...))

[9] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص254. (نعم المشهور تخصيص ذلك بما إذا كان قد تزوج أمة سيده، أما إذا كان قد تزوج حرة أو أمة لغير سيده وكان بإذن مولاه، فالطلاق بيده لأبيد سيده. لكنه حينئذ يكون تخصيصا للآية الشريفة، ولا مانع من العمل بعمومها في غيره.).

[10] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص255.. (هذه الدعوى لم أقف عليها لأحد فيما يحضرني. نعم ذكر في جامع المقاصد وغيره: كون ذمته مملوكة لمولاه، فلا سلطان له عليها بغير إذنه. وفيه: أنه ممنوع، إذا لم يرجع إلى ما ذكرنا من ملكية فعله.)

[11] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص398.. (ودعوى: أن المملوك لا ذمة له، كما ترى ولذا لا اشكال في ضمانه لمتلفاته.)

[12] تذكرة الفقهاء، العلامة الحلي، ج14، ص297.. (مسألة ٤٨٧ : العبد إن أذن له مولاه في الضمان فضمن، صح، ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن الحجر لحق السيد، فإذا أذن له فيه، زال الحجر، وكان كما لو أذن له في الاستدانة فاستدان. وإن ضمن بغير إذنه، فإن لم يكن مأذونا له في التجارة، فالأقرب عندي: صحة الضمان، كما لو استدان بغير إذن سيده، ويتبع به بعد العتق، إلا أن الفرق بين الدين والضمان: أن صاحب المال لو وجد عين ماله، كان له انتزاعها منه، والمضمون له ليس له انتزاع المال الذي ضمنه ما دام عبدا؛ لأنه مكلف له قول صحيح، وإنما منع من التصرف فيما يتعلق بسيده؛ لاشتماله على ضرر سيده، والضمان لا ضرر فيه على السيد؛ لأنه إنما يطالب به بعد العتق، فلا يمنع منه، ولهذا لو أقر بدين في ذمته، لزمه الإقرار، وكان للمقر له أن يتبعه به بعد العتق. ولو أقر بالجناية، لم يقبل.لا يقال: في ذلك إضرار بالسيد؛ لأن السيد يستحق إرث ماله بالولاء إذا أعتق، وثبوت الدين يمنع الإرث؛ لأنا نقول: حكم الإرث لا يمنع الضمان، بخلاف حكم الملك، ولهذا لا يمنع الإقرار، والملك يمنع الإقرار فيه. وكذا الحر لا يمنع من الضمان لحق ورثته، وهو أحد قولي الشافعية.)

[13] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة‌، العلامة الحلي، ج5، ص468.. (مسألة: منع الشيخ من ضمان العبد، و كذا ابن الجنيد. و الوجه عندي الصحة، و يتبع العبد بعد العتق، لأنّه كالدين. احتجّ الشيخ بقوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ‌ءٍ و الضمان شي‌ء فوجب أن لا يصحّ، لأنّه تعالى انّما نفى حكم ذلك لا نفس القدرة عليه. و الجواب: المراد بالشي‌ء المال، لقوله في مقابلته: «و من رزقناه منّا رزقا حسنا». )

[14] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص397.. (ولكن لا يبعد صحة ضمانه وكونه في ذمته يتبع به بعد العتق، كما عن التذكرة و المختلف.)

[15] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص397.. (أن تصرفات العبد تكون على نحوين، فإنها قد تكون في نفسه بما هو عبد ومتصف بالمملوكية للغير، وقد تكون في نفسه لا بما هو كذلك بل بما هو انسان من الناس. فالنحو الأول من التصرفات محكوم بالبطلان وعدم النفوذ لكونه تصرفا في سلطان المولى، فتشمله الآية الكريمة، فإنها لا تختص بتصرفه في الأموال - كما توهمه بعضهم - بل نعم حتى تصرفاته في نفسه بوصف كونه عبدا مملوكا للغير، ومن هذا القبيل الطلاق، فإنه إنما يصدر منه بعنوان كونه مملوكا للمولى وعبدا له، فلا يصح حتى ولو كان التصرف عائدا إلى نفسه.وأما النحو الثاني، فحيث إنه لا يعد تصرفا في سلطان المولى، لأنه إنما يقوم به بما هو انسان فلا وجه للحكم بعدم نفوذه، ومن هذا القبيل الضمان، فإن العبد إنما يقوم به بما هو انسان له ذمة وأجنبي عن المولى بالمرة، حيث يثبت المال في ذمته يتبع به بعد العتق، ومعه فلا تشمله الآية الكريمة.)

[16] أقول : ممكن است مراد حضرت آيت الله خوئى اين باشد كه مملوكية عبد نسبت به طلاق دخالت دارد و آثارى را به همراه دارد مانند عدد طلاق بائن و عدد موجب حرمت ابد، ولى حريت و مملوكية يك انسان هيچ دخالتى در كيفيت ضمان او ندارد فتامل.