درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/09/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /شرط چهارم

همچنين بنابر اينكه يكى از شروط عامه ى معاملات عقل است، ضامن بايد عاقل نيز باشد و ضمان مجنون باطل خواهد بود مگر در صورتى كه جنون او ادوارى و انعقاد عقد ضمان در حال إفاقه و بهبود او صورت گيرد.[1]

باتوجه به آنكه قبول ضمان از جانب مضمون له، نوعى تصرف و موجب انتقال دِين و طلب خود مى شود، بديهى است كه او نيز بايد بالغ و عاقل باشد همچنان كه مرحوم صاحب عروة نيز بدان تصريح مى كنند[2] . براساس آنچه نسبت به ضمانت صبىّ گفته شد روشن مى شود كه در فرض صبىّ بودن مضمون له نيز اگر مأذون از جانب ولىّ باشد هم ضمان صحيح خواهد بود.

مرحوم سيد يزدى مى فرمايند بالغ و عاقل بودن مضمون عنه هيچ ضرورتى ندارد زيرا مضمون عنه هيچ تصرفى نسبت به مال خود يا غير نداشته تا اينكه بلوغ و عقل او شرط باشد كما اينكه هيچ نقشى در تحقق عقد ضمان نيز ندارد. تنها نقشى كه براى مضمون عنه شناسايى مى شود آن است كه اگر ضمان به اذن و يا خواسته ى او باشد، ضامن بعد از پرداخت دِين، حقّ رجوع به او و باز پس گيرى دِين پرداختى خود را خواهد داشت و اين صورت فقط در فرض بالغ و عاقل بودن مضمون عنه محقق مى شود و الا ممنوع از تصرف بوده و اذن شان نافذ نمى باشد.[3]

شرط چهارم - مختار بودن ضامن

ديگر از شرائط صحت ضمان آن است نه ضامن و مضمون له مكره نباشند[4] و ادله ى اعتبار اختيار عبارتند از :

• اجماع

• حديث رفع : محمد بن علي بن الحسين في (التوحيد) و (الخصال) عن أحمد بن محمد بن يحيى، عن سعد بن عبد الله، عن يعقوب بن يزيد، عن حماد بن عيسى، عن حريز بن عبد الله، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله عليه وآله وسلم): رفع عن أمتي تسعة أشياء: الخطأ، والنسيان، وما أكرهوا عليه، وما لا يعلمون، وما لا يطيقون، وما اضطروا إليه، والحسد، والطيرة، والتفكر في الوسوسة في الخلوة ما لم ينطقوا بشفة.[5]

• صحيحة بزنظى : وعن أبيه عن صفوان بن يحيى وأحمد بن محمد بن أبي نصر جميعا عن أبي الحسن (عليه السلام) في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يَملك أيلزمه ذلك؟ فقا ل: لا، قال رسول الله (صلى الله عليه وآله): وضع عن أمتي ما أكرهوا عليه وما لم يطيقوا وما أخطأوا. [6]

از مجموع اين دو روايت بدست مى آيد كه رفع نسبت به اكراه در خصوص حكم تكليفى نيست بلكه حكم وضعى نيز منتفى است و اساسا سببيت عمل اكراهى شرعا مرتفع گرديده است.[7]

شرط پنجم - عدم محجوريت ضامن و مضمون له

با توجه به اينكه لازمه ى ضمان تصرف ضامن و مضمون له مى باشد پس صحت آن متوقف جواز تصرف و عدم محجوريت آن دو خواهد بود مگر اينكه در فرض محجوريت، ضمان با اذن ولىّ آن ها صورت گيرد.[8]

تنها استثناء در مسأله آن است كه ضامن مفلس باشد كه در اين صورت محجوريت او به افلاس مانع صحت ضمان او نخواهد بود زيرا حجر با افلاس به خصوص اموال تعلق گرفته است نه ذمة ، پس تصرفات او نسبت به ذمة مانند اقتراض[9] يا تصرفات او نسبت به نفس خويش مانند اجير شدن[10] بلا اشكال خواهد بود، هرچند با ضامن شدن مفلس، مضمون له هم رتبه ساير غرماء قرار نمى گيرد و شريك در اموال او نمى باشد زيرا قبل از تحقق ضمان تمام اموال او به غرماء تعلق گرفته است.

به نظر مى رسد هرچند عمومات و إطلاقات ادله ضمان مقتضى صحت ضمان مفلس است و محجوريت نيز مانع شناخته نشد اما ضامن شدن او شايد محذورى ديگرى داشته باشد و آن عبارتند از استبعاد صحت تعهد به پرداخت دين ديگرى از جانب كسى كه اموال او وافى به ديون خود نيست. [11]

اگرچه فقهاء نسبت به بطلان ضمان در فرض افلاس مضمون له اتفاق نظر دارند اما مى توان ادعا كرد كه ادله ى حجر و عدم جواز تصرف محجور، انصراف به غير از چنين تصرفاتى دارد و تصرف در دِين و انتقال آن به ذمة ديگرى مشمول آن ادله نمى گردد خصوصا در فرضى كه ضامن متعهد تر و متمكن تر از مضمون عنه نسبت به پرداخت ديون باشد.

روشن است كه محجوريت مضمون عنه هيچ مانعى از صحت ضمان نيست زيرا جايگاهى نسبت به تحقق ضمان ندارد الا نسبت به اذن و مطالبه كه محجوريت او مانع از رجوع ضامن به مضمون عنه خواهد بود.[12]

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند عدم امكان رجوع ضامن به مضمون عنه فقط در محجوريت به سفاهت تمام است اما نسبت به مضمون عنه مفلس مانعى از صحت اذن و مطالبه وجود ندارد بلكه شأن مضمون عنه مفلس در مرجع بودن ضامن، شان مضمون له مفلس است و افلاس مانع تصرف در ذمة نخواهد بود. نهايتا باتوجه به تعلق حق غرماء به اموال مضمون عنه، رجوع ضامن به او بعد از تمكن خواهد بود. [13]

مى گوييم مضمون عنه با اذن يا مطالبه ضمان هیچ دِين جديدى بوجود نياورده است بلكه صرفا ذى الحق از مضمون له به ضامن مبدل مى شود پس محجوريت او ارتباطى به رجوع ضامن ندارد تا بخواهد مانع آن شود و همچنان كه مضمون له با غرماء نسبت به اموال شريك بود بعيد نيست ضامن هم شريك باشد و رجوع او متوقف تمكن نباشد زيرا ضامن قائم مقام مضمون له مى باشد . [14]

همچنين عدم رجوع ضامن به مضمون عنه سفيه نيز در فرضى است كه إذن و مطالبه سفيه با اذن ولىّ او نباشد كه اگر إذن ولىّ به مقتضاى مصلحت مضمون عنه سفيه وجود داشته باشد مانعى از رجوع ضامن وجود ندارد.

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص396.. (ولا ضمان المجنون إلا إذا كان أدواريا في دور إفاقته.)

[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص396.. (وكذا يعتبر كون المضمون له بالغا عاقلا.)

[3] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص396.. (وأما المضمون عنه فلا يعتبر فيه ذلك، فيصح كونه صغيرا أو مجنونا، نعم لا ينفع إذنهما في جواز الرجوع بالعوض.)

[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص397.. (الرابع: كونه مختارا فلا يصح ضمان المكره.)

[5] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج15، ص369، أبواب أبواب جهاد النفس وما يناسبه، باب56، ح1، ط آل البيت.

[6] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج23، ص226، أبواب كتاب الايمان، باب12، ح12، ط آل البيت.

[7] مستمسك العروة الوثقى، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص252. (إجماعا لحديث نفي الاكراه، بناء على كون المراد منه رفع السببية ولو بقرينة استدلال الإمام (عليه السلام) به في صحيح البزنطي عن أبي الحسن (عليه السلام).).

[8] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص397.. (الخامس: عدم كونه محجورا لسفه إلا بإذن الولي وكذا المضمون له، ولا بأس بكون الضامن مفلسا، فإن ضمانه نظير اقتراضه فلا يشارك المضمون له مع الغرماء، وأما المضمون له فيشترط عدم كونه مفلسا.)

[9] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص395.. (فإن الحجر إنما يختص بأمواله دون ذمته، فلا بأس بتصرفاته العائدة إليها، غاية الأمر أن المضمون له لا يشترك مع الغرماء في الضرب في أمواله الموجودة بالفعل فإنه تختص بما عداه من الغرماء لتعلق حقهم بها قبل الضمان، فيكون حال ضمانه هذا حال القرض الجديد.)

[10] مستمسك العروة الوثقى، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص253. (لأن الفلس إنما يمنع من التصرف في ماله لا في نفسه، والضمان تصرف في النفس، لأنه اشغال الذمة بالمضمون، نظير الإجارة على العمل، فإنها تصرف في النفس، مقابل إجارة العين، فإنها تصرف في المال.).

[11] أقول : اين محذور تنها در صورتى قابل تصرف است كه ضمان او معجل باشد اما نسبت به ضمان مؤجل چنين محذورى تصور نمى شود همچنان نه افتراض مفلس نيز لامحاله مربوط به حال تمكن او مى باشد.

[12] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص397.. (ولا بأس بكون المضمون عنه سفيها أو مفلسا، لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه.)

[13] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص396.. (ظاهر العبارة أنه ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه السفية أو المفلس . وهو مما لا يمكن المساعدة عليه بإطلاقه، فإنه إنما يتمّ بالنسبة إلى السفيه، وأما المفلس فلا وجه للقول بعدم جواز الرجوع عليه، بعد أن كان الضمان بأمره وطلبه، وذلك لأنه وبضمانه هذا، يملك ما كان للدائن الأوّل ـ المضمون له ـ في المال الموجود بالفعل والمحكوم عليه بالحجر، لأنه يقابل الدين، فينتقل إلى ملك من ملك الدين وانتقل إليه .وبعبارة اُخرى : إنّ أمر المضمون عنه بالضمان لا يعدّ تصرفاً في ماله وتعلّق به حق الغرماء، لأنه لا يوجب إلاّ المبادلة بين تمام دين المضمون عنه ونصيبه من المال الموجود، فإنّ الدَّين ينتقل إلى ذمّة الضامن وبإزاء ذلك يكون له نصيب الدائن الأوّل من المال المحجور عليه، لكونه عوضاً عنه .نعم، بالنسبة إلى المقدار الزائد عن نصيب المضمون له في المال الموجود، لا مجال لمشاركة الضامن للغرماء في نصيبهم، فإنه مختصّ بهم قبل الضمان، فيكون حاله في ذلك حال الدَّين الجديد، حيث قد عرفت أنه يثبت في الذمّة .والحاصل : إنّ الضمير في قول الماتن (قدس سره) : (لكن لا ينفع إذنه في جواز الرجوع عليه) إذا كان راجعاً إلى السفيه والمفلس معاً، فهو مما لا يمكن المساعدة عليه، لعدم ثبوت ذلك بالنسبة إلى الثاني . وإن كان راجعاً إلى خصوص السفيه، كما يحتمل إرادته واقعاً وإن كان بعيداً عن ظاهر العبارة جداً، فالأمر كما أفاده (قدس سره) .نعم، لو كان المراد من العبارة نفي جواز الرجوع على المفلس فيما إذا ضمنه بأمره في غير الدين الذي حجر عليه لأجله، بمعنى أن يكون الضمان لدين جديد متأخر عن الحجر، فهو صحيح ولا ريب فيه، إلاّ أنه لا بدّ من تقييد إطلاقه بأمواله التي وقع الحجر عليها، وإلاّ فالمال ثابت في ذمّته، وللضامن الرجوع عليه به في غير تلك الأموال . وكيف كان، ففي خصوص تقدير أمر المفلس غيره بضمان دين خارج عما اقتضى الحجر، يصحّ القول بعدم ثبوت حق الرجوع للضامن عليه في الجملة .)

[14] أقول : هرچند مقدارى بدهى مضمون عنه به ضامن مساوى با بدهى او به مضمون له است اما عرف تغيير ذى الحق را موجب بوجود آمدن دِين جديد مى داند خصوصا بنابر نظر مشهور كه تحقق ضمان را موجب برائت مضمون عنه مى دانند، پس به نظر مى رسد با اذن يا مطالبه مضمون عنه دِين جديدى بوجود مى آيد فلذا موقوف بر تمكن مفلس خواهد بود و كلام حضرت آيت الله خوئى صحيح به نظر مى آيد .