درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: كتاب الضمان/أحكام الضمان /بررسی فقهی شرکتهای تضامنی

بررسى فقهى شركت تضامنى

مهمترين شاخصه ى شركت تضامنى و ركن ماهيت آن، مسئوليت تضامنى و ضمان تمام بدهى شركت بعد از انحلال نسبت به هريك از شركاء مى باشد [1] . هرچند جناب آقاى دكتر اسكينى معتقد است اين مسئوليت، الزام قانونى است نه توافقى و ناشى از تعهد و براى اثبات آن به ذيل ماده ١١٦ قانون تجارت تمسك مى نمايد، اما اكثر حقوق دانان قائل اند كه اين مسئوليت ناشى از انتخاب شركت تضامنى جهت فعاليت و اراده و اختيار شركاء است . شركاء گرچه قادر به تأسيس و فعاليت در ساير شركت هاى تجارى را داشتند اما اقدام به تأسيس شركت تضامنى نموده و چنين مسئوليتى را براى خود رقم زده اند.

نكته

موضوع نزاع مسئوليت تضامنى ناشى از تأسيس شركت تضامنى است و الا شكى نيست كه در مواردى، قانون گذار مسئوليت تضامنى براى يك عده قرار داده است و وابسته به توافقى هم نمى باشد. [2]

بنابر نظريه مشهور، مسئوليت تضامنى مستتبع عقد و توافقى است كه برخلاف اصل [3] چنين مسئوليتى را براى شركاء قرار داده است و بايد اين توافق از منظر فقه تحليل شود.

احتمال اوليه در مسأله آن است كه اين عقد و توافق همان عقد الضمان شرعى باشد كه براى صحت و سقم اين احتمال نياز به بررسى عقد الضمان در فقه و بيان آثار آن داريم فلذا مختصرا به اين بحث مى پردازيم :

عقد الضمان

مشهور فقهاء اماميه معتقدند كه ضمان شرعى نقل الذمة است (انتقال اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن) لكن علماء عامه آن را ضم الذمة مى دانند (ضميمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه براى پرداخت دين در طول او ). مرحوم حضرت الله خوئى مى فرمايند باتوجه به ادله نقلى و روايات اين ضم الذمة هرچند عقد ضمان شرعى نمى باشد اما يك عقد عقلائى بوده كه از جانب شارع رد و منعى نسبت به آن نرسيده است فلذا تحت عموميت (اوفوا بالعقود) قرار مى گيرد و معتبر خواهد بود.

نسبت به صورتيكه عقد ضامن به صورت مطلق و با عدم تعيين كيفيت آن (نقل يا ضم ذمه) واقع شود چند قول وجود دارد :

    • لامحاله نقل الذمة است زيرا ضمان نوع ديگرى ندارد.

    • عقد اهمال دارد زيرا دو نوع ضمان وجود دارد.

    • اطلاق ضمان ظهور در ضمان شرعى و نقل الذمة دارد.

    • ضمان اگر شرعى باشد نقل الذمة و اگر عرفى باشد ضم الذمة خواهد بود. (خوئى)

با توجه به اينكه مشهور اماميه ضمان شرعى را خصوص نقل الذمة دانسته اند، فرض تعدد ضامن نسبت به مضمون عنه و دين واحد را مستحيل شمرده اند زيرا با ضمان اول، دين از مضمون عنه به ضامن منتقل شد و برى الذمة دينى ندارد تا به ضمان دوم منتقل نمايد، پس شركت تضامنى كه تمام ديون شركت بر ذمه افراد متعدد قرار داده مى شود، غير ممكن و باطل خواهد بود.

در مقابل گفته شده كه اين استحاله مربوط به امر حقيقى و خارجى است و حال آنكه اشتغال ذمة و دين اعتبارى است و انتقال و انضمام آن نيز به تناسب آن اعتبارى مى باشد پس انتقال ذمه در آن واحد به چند نفر محذورى نخواهد داشت.

به نظر مى رسد هرچند بنابر این توجيه چنين ضمان و انتقالى به دقت عقلى ممكن است اما خلاف فهم عرفى از ضمان مى باشد و دليلى بر اعتبار آن نه از نصوص و نه از عقلاء وجود ندارد.