درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکتهای سهامی /ادله وجوب وفاء به عهد

تنبيه

هرچند به اين دسته از روايات براى اعتبار شرط ابتدائى تمسك شده اما براى استدلال به آن سه اشكال نيز مطرح گرديده است :

١- با توجه به صدر اين روايات، شرط قبل از عقد معتبر نيست و عدم اعتبار آن لامحاله از باب عدم اعتبار شرط ابتدائى است فلذا اين دسته از روايات نافى اعتبار و نفوذ شرط ابتدائى مى باشد.

مى گوييم با توجه به موثقة ابن بكير(من شرط قبل النكاح هدمه النكاح) علت عدم اعتبار شرط قبل از عقد نكاح آن است كه توافق لاحق ناسخ توافقات سابق است و عدم ذكر شرائط در عقد نكاح بمنزله رفع يد از شرائط سابق مى باشد، مضافا به اينكه گفته شد كه انهدام در فرض صحت و اعتبار مصداق دارد و الا به چيزى كه غير معتبر و باطل است، انهدام نسبت داده نمى شود. بنابراين عدم اعتبار شرط قبل از عقد در اين روايات ارتباطى به شرط ابتدائى بودن آن ها ندارد .

٢- با توجه به ذيل اين روايات اگر ظهور بعد در بعديت پذيرفته شود، شرط بعد از عقد در خصوص نكاح معتبر مى گردد زيرا در غير باب نكاح نه شاهد روايى بدين مضمون وجود دارد و نه هيچ يك از فقهاء قائل به صحت تدارك شرائط سابق، بعد از عقد و اعتبار آن شده است. بنابراین اعتبار ذاتى شرط ابتدائى از اين روايات بدست نمى آيد و قابل تعدى به غير نكاح نيست.

مى گوييم همين مقدار كه امام عليه السلام بر شرط قبل و بعد از عقد كه شرط ابتدائى است، اطلاق شرط كرده اند كافيست تا مشمول روايت نبوى (المؤمنون عند شروطهم) شود. مضافا به اينكه اعتبار شرط بعد از عقد مى تواند مختص به عقد نكاح نباشد هرچند كه (فاررد عليها شرطك الأول بعد النكاح) حكم اختصاصى باب نكاح باشد فلذا شيخ طوسى در خصوص نكاح ملتزم به آن شد .

همچنين از مجموع اين روايات بدست مى آيد كه مرتكز ذهنى، لزوم وفاء به شرط ابتدائى است فلذا امام علیه السلام در مقام تخصيص آن هستند و مى فرمايند شرائط سابق بر عقد نكاح محكوم به اين حكم نيست زيرا هدمه النكاح، اما شرائط بعد از عقد على القاعده لزوم وفاء دارد. اگر شرط ابتدائى ذاتا لزوم وفاء نمى داشت اصرار امام عليه السلام بر عدم اعتبار شرط سابق بر عقد بلاوجه مى بود.

٣- با توجه به روايت محمد بن مسلم (إنّما الشرط بعد النكاح) و روايت زرارة (ينبغى أن يكون هذا الشرط بعد النكاح) اخذ به ظاهر اين روايات مستلزم انكار اعتبار شرائط ضمن عقد خواهد بود و حال آنكه اعتبار شرائط حين عقد محل وفاق است، پس لامحاله بايد بعد به معناى حين بوده و در اين صورت هيچ دلالتى بر اعتبار شرط ابتدائى نخواهد داشت.

مى گوييم ممكن است با تحفظ بر ظهور بعد در بعديت، در خصوص باب نكاح كسى قائل به عدم اعتبار تعبدى شرائط ضمن عقد شود زيرا نكاح از اهميت دو چندانى برخوردار بوده و دماء و فروج محل احتياط است، بنابراین به جهت آنكه عقد، شائبه تعليق نداشته و كمال تنجيز را داشته باشد بايد در ضمن آن شرطى قرار نگرفته باشد و حضرت جايگاه شرط را بعد از نكاح بيان مى كنند.

اشكال تعليق عقد با شروط ضمنى و عدم تنجز آن نسبت به تمامى عقود مطرح است اما مرحوم آيت الله خوئى در برابر اين اشكال مى فرمايند در موارد مشروط، انشاء منجز و التزام به انشاء معلق است يعنى با اشتراط هر شرطى، متعاقدين براى خود حق خيار فسخ در فرض تخلف از آن شرط قرار مى دهند.

مى گوييم به نظر مى رسد تفكيك بين انشاء و التزام ممكن نباشد زيرا التزام آن به اختيار متعاقدين نيست بلكه بدست شارع و منوط به انعقاد عقد و انشاء است و تمامى مصاديق انشاء مشمول (اوفوا بالعقود) مى باشد.