درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب الشركة/شرکتهای سهامی /ملکیت طولی- آراء حقوقدانان

نكته

در قانون موادّ متعددى نسبت به پذيره نويسى و آثار حقوقى آن وجود دارد كه منشأ اختلاف نظر حقوقدان نسبت به تحليل پذيره نويسى نيز اجمال بلكه تعارض هاى همين موادّ قانونى ميباشد.

جهت روشن شدن بحث به بعضى از اين مواد اشاره ميكنيم :

ماده ١٢ لايحه اصلاحيه قانون تجارت :

ظرف مهلتی که در اعلامیه پذيره نویسی معین شده است علاقمندان به بانک مراجعه و ورقه تعهد سهام را امضاء و مبلغی را که نقداً باید‌پرداخت شود تأدیه و رسید دریافت خواهند کرد.

(اين ماده قانونى تصريح دارد كه در مرحله پذيره نويسى، خريد و فروش سهمى صورت نميگيرد بلكه نسبت به پرداخت هزينه سهمى كه در آينده محقق خواهد شد تعهد ميگردد فلذا تعبير به ورقه تعهد سهم ميشود وعده اى از تعبير تعهد بجاى وعده استفاده لزوم كرده اند.)

ماده ١٥ لايحه اصلاحيه قانون تجارت :

امضاء ورقه تعهد سهم به خودی خود مستلزم قبول اساسنامه شرکت و تصمیمات مجامع عمومی صاحبان سهام می‌باشد.

(الزام به اساسنامه و تصميمات مجامع به نحو شرط ضمن عقد يا شرط ارتكازى ميباشد و معارضات شركت هاى سهامى با شركت فقهى مانند اداره به رأى قاطع شركاء طبق اين تعهد و اقدام برطرف ميشود و جناب آقاى دكتر كاتوزيان اين الزام را اثر قبول پذيره نويس نسبت به ايجاب مؤسس برشمرد.)

ماده ١٦ لايحه اصلاحيه قانون تجارت :

پس از گذشتن مهلتی که برای پذيره نویسی معین شده است و یا در صورتی که مدت تمدید شده باشد مؤسسین حداکثر تا یک ماه به‌ تعهدات پذيره نویسان رسیدگی و پس از احراز این که تمام سرمایه شرکت صحیحاً تعهد گردیده و اقلاً سی و پنج درصد آن پرداخت شده است تعداد سهام هر یک از تعهدکنندگان را تعیین و اعلام و مجمع عمومی مؤسس را دعوت خواهند نمود.

(اين ماده در مقام بيان بخشى از تكاليف مؤسسين است و همين ماده سبب آن شد كه عده اى از حقوقدانان مؤسسين را طرف قرارداد بدانند مانند جناب آقاى دكتر كاتوزيان كه تعهد پذيره نويسان به تأديه مبلغ پذيره را بازاء تعهد مؤسسين به فرآيند ثبت شركت دانست.)

ماده ٢٣ لايحه اصلاحيه قانون تجارت :

مؤسسین شرکت نسبت به کلیه اعمال و اقداماتی که به منظور تأسیس و به ثبت رسانیدن شرکت انجام می‌دهند مسئولیت تضامنی دارند.

(اگر تخلفى در ارائه اظهارنامه مانند مبلغ مورد نياز جهت سرمایه گذارى يا طرح اساسنامه يا ثبت شركت صورت گيرد همه خسارات ناشى از آن برعهده آحاد مؤسسين ميباشد.)

ماده ٢٧٣ لايحه اصلاحيه قانون تجارت :

در صورت صدور حکم قطعی بر بطلان شرکت یا بطلان عملیات یا تصمیمات شرکت کسانی که مسئول بطلان هستند متضامناً مسئول‌ خساراتی خواهند بود که از آن بطلان به

صاحبان سهام و اشخاص ثالث متوجه شده است.

(درصورتى كه تشريفات ثبت شركت توسط مؤسسين تا مدت شش ماه از زمان اظهارنامه محقق نشود يا اداره ثبت شركت با تقاضاء آنان موافقت ننمايد، پذيره نويسان ميتوانند تعهد خود را ابطال و مبلغ تأديه شده را مطالبه نمايند و همچنين خسارت ناشى از اين بطلان شركت متوجه مسئولين بطلان كه غالبا عموم مؤسسين بوده ميباشد و پذيره نويسان با تعهدى كه صورت گرفت متحمل خسارت شخص ثالث و مسئول ضرر آن نميباشند كه اين خود قرينه بر عدم تحقق شركت با پذيره نويسى است.)

نتيجه :

از مجموع موادّ قانونى و عملكرد خارجى به دست مى آيد كه پذيره نويسى همان تحقق شركت مدنى و عقد الشركة فقهى است كه به منظور سرمايه گذارى و مشروط به قوانين و اساسنامه اى شكل ميگيرد و باتوجه به اينكه عقد و طرفينى ميباشد الزام آور خواهد بود.

لازم به ذكر است كه در مقام تحليل پذيره نويسى به ساده ترين و رايج ترين شكل موجود آن پرداختيم ولى اين عمليات انواع متعدد و به شكل هاى مختلفى صورت ميگيرد مثلا ممكن است يك نهاد مانند بانك متعهد به همه ورقه هاى تعهد سهم و سرمايه مورد نظر مؤسسين شود و آن را به مبلغ بالاترى به ديگران واگذار نمايد.

تحليل ماهيت عرضه اوليّه :

مراد از عرضه اوليه آن شركتى است كه به سهامى عام مبدل و براى اولين بار در بورس عرصه ميشود كه شرط آن سابقه سه ساله اشتغال به فعاليت اقتصادى و ترازنامه مثبت است. هرچند اين عرضه اوليه بمنزله پذيره نويسى و شكل گيرى سهام است اما تفاوت هايى با آن دارد مانند:

    • پذيره نويسى مربوط به شركت هاى تازه تأسيس است و عرضه اوليه مربوط به شركت هاى موجود و فعال .

    • شخصيت حقوقى مستقل شركت در پذيره نويسى بعد از احراز وجود پذيره صورت ميگيرد ولى در عرضه اوليه قبل از آن، تحت عنوان شركت سهامى خاص يا شركت هاى دولتى موجود ميباشد.

    • اموال و دارايى شركت چيزى جز آورده مؤسسين و پذيره نويسان نميباشد بخلاف عرضه اوليه كه قبل از بورس داراى اموال و دارايى مستقل ميباشد.

    • مشكل فقهى اساسى در عرضه اوليه، خريد و فروش شخصيت حقوقى اما در پذيره نويسى چنين اشكالى وجود ندارد.

تحليل خريد و فروش سهام :

آنچه تا بحال مورد بررسى قرار گرفت فعاليت هاى ابتدائى براى تأسيس شركت سهامى عام يا تبديل شركت به سهامى عام بود اما اكنون به بررسى فعاليت هاى بورسى و خريد و فروش سهام موجود پس از تحقق شخصيت حقوقى مستقل شركت سهامى عام ميپردازيم.

اين نقل و انتقال اگر بعد از تحقق شخصيت حقوقى و قبل از شروع فعاليت اقتصادى شركت و تبديل آورده نقدى مؤسسين و پذيره نويسان به اعيان باشد، بمنزله فسخ عقد الشركة از طرف فروشنده (شريك سابق) و تحقق عقد الشركة جديدى با خريدار (شريك لاحق) ميباشد و از ديدگاه فقهى بلامحذور است.

اما اگر بعد از تحقق شخصيت حقوقى و شروع فعاليت اقتصادى و تبديل شدن سرمايه به اعيان باشد بمنزله خريد و فروش حصه شركت و مقدار سرمايه گذارى شده است كه باتوجه به نامعلوم بودن مبيع ، فقهاء آن را را منع كرده اند لكن به نظر مى آيد در غالب مصالحه قابل تصحيح باشد. حتى اگر در اين صورت نيز قائل به فسخ عقد الشركة سابق شد محذور ازبين نميرود زيرا براى فسخ شركت نيازمند تقسيم و رد حصه شريك است كه در اين فرض نامعلوم ميباشد.