درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] مرحوم آيت الله خوئى فرموند على القاعدة بايد عقد مضاربه باطل باشد زيرا مفاد آن تمليك حصة اى از ربح به عامل است كه از مصاديق تمليك معدوم بوده و مستحيل است اما باتوجه به ادله ى خاص، قائل به صحت آن مى باشيم. اين كلام آيت الله خوئى ناتمام است زيرا اگر تمليك معدوم استحالة عقلى داشته باشد با دليل خاص نيز قابل تصحيح نخواهد بود و تمسك به دليل خاص در صورتى صحيح است كه محذور مسأله خصوص اجماع باشد، اما به نظر مى رسد اساسا اين محاذير عقلى در أمور اعتبارى جارى و سارى نمى باشد.

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص153.. (و تفصيل الكلام في المقام: إنّ القضية الخارجية، إما أن تكون جملة إنشائية وإما أن تكون جملة خبرية. وفي كليهما لا يعقل أن يكون الإنشاء أو الإخبار معلقاً على شي‌ء، بل هما منجزان دائماً. وذلك لما عرفت في المباحث الأُصولية، من أنّ الأوّل عبارة عن إبراز أمر نفساني غير قصد الحكاية، في حين أن الثاني عبارة عن إبراز قصد الحكاية وإظهاره. وحيث إنّ من الواضح أنّ الإظهار والإبراز من الأُمور الخارجية فلا معنى لتعليقه، فإنها إما أن تتحقق خارجاً أو لا تتحقق. و من هنا فلا مجال للبحث في صحّة التعليق في العقود والإيقاعات أو فساده، فإنه بحث لا موضوع له، حيث لا مجال للتعليق في نفس الإنشاء والإخبار، بل التعليق إما أن يكون في المنشأ أو المخبر به، فإنه قد يكون مطلقاً وقد يكون معلقاً على تقدير بحيث يكون الإنشاء والإخبار متعلقاً بالحصّة على ذلك التقدير. و قد ذكر العلماء أنّ صدق الجملة الشرطية الخبرية وكذبها تابع لصدق الملازمة وعدمه، من دون أن يكون لصدق الطرفين أو كذبهما تأثير في ذلك. فإذا صدقت الملازمة، كانت الجملة صادقة حتى مع فرض كذب الطرفين، كقوله تعالى‌ {لَوْ كََانَ فِيهِمََا آلِهَةٌ إِلاَّ اَللََّهُ لَفَسَدَتََا} فإنّ الجملة صادقة مع كذب الطرفين، وإلّا فهي كاذبة.ثمّ إنّ التعليق في العقود والإيقاعات قد لا يكون راجعاً إلى الإنشاء أو المنشأ، بل يكون راجعاً إلى أمر خارج عن مدلول العقد بالكليّة. كما لو ضارب المالك عاملاً على حصّة معيّنة من الربح، ثمّ نهاه عن تصرف على تقدير معين، كشراء الشي‌ء المعيّن في اليوم المعيّن أو الفصل المعيّن. وفيه لا ينبغي الإشكال في صحّته، فإنه مالك وله أن يأذن أو يمنع العامل من التصرّف في ماله مطلقاً، كما له ذلك على تقدير دون تقدير.و من هذا القبيل ما ذكروه في باب الوكالة، فإنّ للموكل أن يقيد تصرفات الوكيل بما يشاء، حتى ولو كانت وكالته حين صدورها مطلقة.و كذا الحال من حيث الحكم بالصحّة بلا إشكال فيما إذا كان التعليق في مدلول العقد، لكن كان المعلق عليه أمراً يتوقف العقد بحسب طبعه عند العقلاء أو الشارع عليه، كتعليق الطلاق على الزوجية أو البيع على المالك أو بلوغ المشتري. فإنه خارج عن محل كلامهم في التعليق من حيث النفي والإثبات جزماً، باعتبار أنّ هذا التعليق ليس أمراً زائداً عما هو معلق عليه في الواقع، ومن هنا فوجوده وعدمه سيّان.و أما إذا كان التعليق على أمر أجنبي عما يكون العقد معلقاً عليه بطبعه، كما لو كان المنشأ أمراً متأخراً، أو فعلياً معلقاً على أمر مشكوك الوجود، فالمشهور والمعروف هو اعتبار التنجيز من كلتا الناحيتين، الجزم والتنجيز. إلّا أنه لا دليل لهم على ذلك سوى الإجماع، حيث لم ينسب الخلاف فيه إلى أحد. وقد علل اعتبار الثاني في بعض الكلمات، بأنّ التعليق في المنشأ ليس أمراً متعارفاً.و فيه: أنه لا أثر له بعد شمول الإطلاقات والعمومات له أيضاً، فالعمدة في المقام هو الإجماع.لكن الذي ينبغي أن يقال إنه مختصّ بالعقود اللازمة. وأما العقود الجائزة الإذنية كالوكالة والمضاربة ونحوهما، فلم يثبت إجماع على اعتبار التنجيز فيها، بل صرّح المحقق القمي(قدس سره)في موضعين من كتابه(جامع الشتات)بصحّة التعليق في الوكالة{1}. وهو الصحيح، حيث لا مانع فيها من التعليق بكلا معنييه، بعد أن لم يكن فيها إلزام أو التزام.و الحاصل أنه لا مانع من التعليق فيما هو إذن محض، حيث لا ظنّ بالإجماع فضلاً عن القطع به، بل لا يبعد دعوى السيرة عليه، إذ ما أكثر التعليق في الوكالة، فتراه يوكل غيره عند سفره في بيع داره أو طلاق زوجته إن لم يرجع إلى سنة، وما إلى ذلك. بخلاف التعليق في العقود اللازمة، حيث لم يتعارف فيها التعليق، باستثناء ما ثبت في التدبير والوصية.و توهم صحّة التعليق في الإجارة وتعارفه لدى الناس، فيؤجر داره لمدّة سنة من بعد شهر، أو بعد انتهاء إجارة المستأجر الأول. واضح البطلان، فإنه أجنبي عن محل الكلام، إذ لا تعليق فيها بالمرّة، فإنّ الملكيّة منجزة وفعلية، غاية الأمر أنها متعلقة بالمنفعة المتأخرة، فالمستأجر ومن حين العقد يملك تلك المنفعة المتأخرة. وأين هذا من التعليق في الملكيّة الموجب للبطلان! و بعبارة أُخرى: لا بدّ من التفريق بين التعليق في الملكيّة، وبين كون الملكيّة المنجزة متعلقة بأمر متأخر. فإنّ الذي يقتضي البطلان إنما هو الأوّل، وأما الثاني فلا موجب للحكم فيه بالبطلان، بل لا ينبغي الإشكال في صحّته.)

[3] عقود جائز إذنى مستتبع الزام و التزامى نيستند كه قابل تعليق نباشند بلكه إذن محض است كه سيرة عقلائية نسبت به صحت تعليق آن وجود دارد.

[4] اگرچه مرحوم آيت الله خوئى تصريح بر اين مورد نفرموده اند اما مفهوم كلامشان كه اولا تعليق را منحصر به مُنشَأ داشتند و ثانيا اجاره به اعتبار منفعت متأخر را صحيح دانستند، همين صورت خواهد بود.